Vivimos una época en la que desde la política se ofrecen a los ciudadanos y empresas numerosas ayudas y subvenciones. Desastres naturales, pandemias, crisis económicas, cambio climático y protección de la naturaleza son, entre otras muchas, razones frecuentemente esgrimidas por quien tiene la competencia para dar un impulso necesario a un determinado sector productivo, colectivo o idea innovadora. La solicitud y el otorgamiento de estas ayudas deben estar precisamente reguladas. A nadie escapa que el dinero público es limitado y que debe distribuirse conforme a unas reglas tasadas que eliminen toda sombra de arbitrariedad o encubran dopajes monetarios que pudieran vulnerar los principios de igualdad entre ciudadanos o alterar las reglas de la libre competencia. Lo que quizás no sea tan conocido es que las Administraciones Públicas deben fiscalizar la correcta aplicación de las ayudas o subvenciones a los fines en mérito a los cuales fueron concedidas. Y es aquí donde nos encontramos con la cada vez más usada figura de las órdenes de reintegro de subvenciones por ausencia de justificación o por haber sido aplicados los fondos a partidas que carecen de la condición de subvencionables.

Como siempre ocurre en el mundo del Derecho Administrativo, es necesario conjugar principios muy diversos: el de legalidad, el de actuación con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, el de igualdad, el de buena fe y confianza legítima, el de seguridad jurídica y, por último, uno que no aparece explícitamente en las normas pero al que no se puede faltar: el del sentido común.

La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, establecen un preciso marco normativo en materia de ayudas y subvenciones. Estamos ante disposiciones dinerarias que cumplen tres requisitos: (1) que la entrega no lleve aparejada contraprestación directa de los beneficiarios; (2) que esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, ejecución de proyecto, realización de actividad, adopción de comportamiento singular o concurrencia de situación, en los que el beneficiario debe cumplir las obligaciones materiales y formales preestablecidas; y (3) que el proyecto, acción, conducta o situación objeto de la subvención tenga como meta el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.

El rigor en el otorgamiento de las subvenciones es tan necesario como la propia existencia de estas. Pensemos, por ejemplo, en el carácter esencial que tienen las ayudas anunciadas recientemente para la reconstrucción de los territorios afectados por la DANA. O, en otro campo de actuación totalmente distinto, la necesidad que existe en la economía española, especialmente en el sector de autónomos y PYMES, de lograr la más completa digitalización de su actividad.

Solo a través del otorgamiento serio, pautado, regulado y transparente de las subvenciones puede evitarse el vicio en la raíz, desgraciadamente no tan infrecuente en la actuación de las Administraciones Públicas en tantos campos en los que intervienen. Pensemos, por ejemplo, en materia de acceso a la función pública en los supuestos en los que se convoca un concurso-oposición o simplemente un concurso con la finalidad desviada de favorecer a un determinado candidato. Se convierte con ello a ese proceso selectivo en una pantomima en la que los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública son meras reliquias formales sin virtualidad práctica alguna. O, entrando en el ámbito de la desviación de poder, parémonos a pensar en actuaciones tributarias o sancionadoras en las que con la incuestionable cobertura normativa lo que se persigue no es blindar el bien jurídico protegido sino aumentar la disponibilidad de fondos de una determinada Administración.

Parece incuestionable que lo primero que se ha de exigir a una subvención es que desde el mismo momento en que se concibe la idea de su otorgamiento se respete con sumo escrúpulo el amplio acervo de garantías establecido en la normativa vigente a la que hemos hecho referencia anteriormente.

No caben, en puridad jurídica, subvenciones ad hoc o ad personam que tengan por finalidad favorecer una situación singular de un determinado administrado, sea este persona física o jurídica. Sin embargo, no son rara avis los pleitos en los que lo que se cuestiona es precisamente la oportunidad de la subvención o su respeto a los principios más básicos de nuestro ordenamiento jurídico.

Por poner un ejemplo profesional ya alejado en el tiempo, no cabe (así lo declaró el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y lo ratificó en casación el Tribunal Supremo) que una determinada Administración Pública plantee una modificación urbanística, encubriendo una subvención, con la única finalidad de conseguir el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de una sociedad de capital mayoritariamente público.

En un país en el que la filosofía pícara del Lazarillo de Tormes no parece que nunca nos vaya a resultar ajena es muy necesario que se controle tanto a la Administración concedente de la subvención como a quien acude a ella postulándose como posible beneficiario. Y ello con el único y muy importante propósito de que las uvas las acabe comiendo quien realmente las necesita.

Sin embargo, la litigiosidad en materia de subvenciones está aumentando significativamente a instancia de las propias Administraciones concedentes en un terreno hasta ahora poco explorado: el del reintegro de cantidad objeto de la ayuda y, eventualmente, el de la revocación de la subvención otorgada.

El planteamiento teórico es fácilmente comprensible y aceptable: quien incumple el destino que se ha de dar a una subvención o ayuda pública debe reintegrar -con los intereses que resulten de aplicación- la cantidad percibida. Del mismo modo, en función de las concretas normas que regulen la convocatoria de esas ayudas y dependiendo de la gravedad del incumplimiento, el beneficiario podría ver completamente revocada la subvención.

La práctica da lugar a múltiples situaciones grises en las que la Administración Pública defiende una postura de máximos que choca frontalmente con los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica. O, si se quiere, en términos populares, hace añicos el famoso refrán de “Santa Rita Rita, lo que da ya no se quita”.

Dentro de esa mala praxis administrativa nos podemos encontrar con distintos escenarios:

Primero.- Uno en el que la propia convocatoria de las ayudas establece tantísimos hitos de comprobación y justificación de las ayudas concedidas que resulta prácticamente imposible -por muy poderosa que sea la infraestructura organizativa del beneficiario- dar exacto cumplimiento a absolutamente todas las exigencias de acreditación de observancia de la finalidad para la cual fue otorgada la subvención.

La postura de máximos de la Administración en estos casos le lleva a vincular un solo incumplimiento, por muy liviano que sea en términos cualitativos y cuantitativos, con la orden de reintegro de todas las cantidades concedidas.

No sin un complicado camino procesal, el Tribunal Supremo rechazó tales prácticas por desproporcionadas. Así, la sentencia de 18 de junio de 2020, dictada en relación con el plan Avanza2, estableció con toda claridad que “no es correcto invalidar la totalidad de los costes (que quedan a cero, como si ninguna actividad o gasto se hubiera generado), siendo así que en lo referente a los costes de personal cabe incluir los costes que corresponden a las horas efectivamente realizadas por cada uno de los tres trabajadores, hasta los importes máximos aceptados por la Administración” y, en consecuencia, anuló la decisión de reintegro.

Segundo.- Pese a la claridad de la postura del Tribunal Supremo, vienen proliferando distintas actuaciones administrativas (especialmente en relación con las ayudas concedidas como consecuencia de la crisis multiorgánica provocada por la COVID-19) en las que se considera árbol envenenado a aquel en el que se detecta solo un fruto en mal estado. O, si se quiere, se pervierte la letra de la norma que fundamenta el otorgamiento de la subvención para desvincular esta de la finalidad que la motivó (siempre la utilidad pública o el interés social) y convertirla en reo de interpretaciones gramaticales interesadas que consideran no subvencionables gastos que indiscutiblemente -con soporte pericial- sirvieron para hacer frente a deudas con terceros y, en consecuencia, a mantener la actividad económica global en esos años tan complicadísimos de pandemia.

La conclusión a la que debemos llegar es a la de que toda transparencia es poca en el otorgamiento de subvenciones y ayudas pues solo así se puede garantizar la igualdad y la legalidad. Pero también debemos sostener que, en materia de justificación del cumplimiento de los requisitos de una subvención, una actuación administrativa invasiva, desproporcionada, interesada o expansiva que busque como única finalidad el reintegro total de la subvención, despoja por completo de sentido al mecanismo de fomento y ayuda y lo convierte en un instrumento alejado del administrado y, lo que es tanto o más grave, impide la consecución efectiva del fin de utilidad pública o interés social para el que fue concebida aquella.

Bien podríamos decir que las Administraciones Públicas no son Santa Rita pero que la observancia de la proporcionalidad y la legalidad impide quitar alegremente lo que previamente se dio a los administrados.

Una de las amables sugerencias que solemos recibir los abogados cuando nos visitan clientes soliviantados por la sinvergonzonería de un tercero es la de denunciarle administrativamente cuanto antes. Piensan que de ese modo presionarán al objeto de su ira de modo tal que cumplirá con sus obligaciones cuasi voluntariamente y les ahorrará el coste y la incertidumbre de un proceso judicial.  Es difícil señalar el ejemplo más frecuente. Entre la denuncia al propietario que no depositó una fianza arrendaticia en la Administración competente y el chivatazo a Hacienda para que investigue acreditados desfalcos tributarios de quien dejó de ser amigo hay un amplio abanico de acciones justicieras muy del gusto de ciudadanos de sangre caliente.

 

No es tomarse la justicia por su mano (poco recomendable por las consecuencias penales que una decisión así puede acarrear) pero sí un morir matando basado en un “te vas a enterar” o “ya veremos si me pagas una vez se te eche encima la Administración”.

 

Los abogados no podemos garantizar el éxito de una pretensión ejercitada en vía judicial. Nuestra obligación es de medios y, por lo tanto, no de resultados. Pese a ello, muchas veces se nos pide hacer uso de una bola de cristal que no tenemos para anticipar un resultado sobre el que solo podremos, en el mejor de los casos, ofrecer una estadística porcentual. Lo que sí podemos y debemos los abogados es asesorar con pausa, mesura, cabeza fría y razonabilidad a nuestros clientes. Dentro de ese consejo profesional entra el exponer al potencial denunciante justiciero las limitaciones que desde el punto de vista jurídico tendrá ese camino que pretende emprender.

 

Probablemente contaminados por el mundo del cine, en el que se narran epopeyas por parte de quien no ha hecho el esfuerzo de consultar a alguien con unos mínimos conocimientos jurídicos, o llevados por un ánimo quijotesco (muy arraigado en nuestra cultura), el común de los ciudadanos se cree con posibilidades no solo de pedir a otros que se haga justicia sino también de administrarla él de manera muy activa. Entran en juego aquí variaciones periodísticas sobre el mediático mundo de los juicios penales en los que la acusación popular encarna a una suerte de Fuenteovejuna en su reacción frente al delincuente.

 

No es tarea sencilla pero en todo asesoramiento que tenga por objeto analizar las posibilidades de que un tercero cumpla una obligación contraída con nuestro cliente es necesario explicarle muy bien que, como regla general, el ciudadano de a pie no tiene reconocida en nuestro ordenamiento jurídico la condición de garante de la legalidad.

 

El urbanismo ha sido tradicionalmente fuente de grandes controversias políticas con frecuentes acusaciones cruzadas de corrupción. No es de extrañar que precisamente en esa materia exista acción pública. Así lo establece el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que la justifica para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental. Ello permite a un ciudadano malagueño impugnar una licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Lugo sin que ninguna duda pueda plantearse acerca de su legitimación activa.

 

Pero no todo en nuestro ordenamiento jurídico es ni mucho menos urbanismo ni nuestros Juzgados y Tribunales tendrían capacidad para soportar el tráfico judicial al que daría lugar la generalización de la acción pública en todos los sectores de actividad. En otras palabras, nos podrá parecer todo lo ilegal que queramos un Reglamento aprobado en materia de subvenciones pero un administrado de a pie no tiene legitimación en abstracto para impugnarlo (en este caso en vía contencioso-administrativa ya que no cabe la impugnación directa de disposiciones generales en vía administrativa). Solo lo podrá hacer cuando se dicte un acto administrativo de aplicación de ese Reglamento justificando siempre que respecto de aquél tiene la condición de interesado.

 

Es precisamente ese concepto jurídico indeterminado de interesado el que da lugar a una ya larga controversia en materia de derecho sancionador. Dejemos de lado las denuncias anónimas que, en puridad jurídica, no podrían dar lugar a la tramitación de un procedimiento administrativo pero que, en la práctica, mueven a actuaciones inspectoras de oficio que, prudentemente, no invocan ninguna fuente particular de conocimiento de los hechos objeto de investigación.

 

El artículo 62.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece con toda claridad que “la presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento”. Como es sabido, el concepto de interesado queda definido en el artículo 4 de ese mismo texto legal y solo es predicable de quien como consecuencia de la tramitación de un procedimiento administrativo podría resultar afectado en sus derechos e intereses legítimos.

 

Con esas bases teóricas sentadas y claras parecería sencillo concluir que la regla general es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe acción pública y que el denunciante que pone unos hechos que podrían ser constitutivos de infracción administrativa en conocimiento de una Administración no tiene la condición de interesado en el procedimiento a que pueda dar lugar su denuncia.

 

Como casi siempre en Derecho, una cosa es la claridad de la teoría (algo que tampoco puede darse por supuesto) y otra bien distinta la aplicación que de esa teoría hacen los Tribunales, normalmente en respuesta a hábiles o patosos planteamientos de los abogados en defensa de los intereses no siempre confesables de sus clientes.

 

Así, por ejemplo, no es infrecuente encontrar casos en los que un cliente acude a su abogado para que le asesore en la presentación de una denuncia ante un colegio profesional ante lo que considera una infracción normativa por parte de un colegiado cuyos servicios contrató. La denuncia puede o no tener recorrido y si no lo tiene y concluye en un archivo hay quien tiene la resistencia de recurrir éste, primero en vía administrativa e incluso, con posterioridad, ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

En supuestos así no cabe dar una respuesta unívoca en relación con la legitimación (o falta de ella) del ciudadano que habiendo denunciado un hecho ante una Administración Pública pretende actuar como parte en el procedimiento a que haya podido dar lugar aquélla. Nos movemos entre dos polos: el de la acción pública que, como hemos explicado, no existe, en general, en derecho sancionador y el de la imposibilidad absoluta de que quien denuncia un hecho presuntamente ilícito ante una Administración pueda hacer seguimiento alguno de su denuncia.

 

Existiendo sentencias contradictorias hasta hace no mucho tiempo (la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2019, resolviendo un recurso de casación (4580/2017) interpuesto ya bajo el nuevo régimen del interés casacional objetivo, ha arrojado mucha luz sobre la cuestión), la regla general es que no cabe apreciar interés legítimo en el denunciante cuando lo que invoca es “un mero interés moral o la satisfacción personal o espiritual del afectado (…) pretendiendo la imposición de una sanción”.

 

No contradiciendo lo anterior, el Supremo sí considera que un denunciante tiene interés legítimo en que la Administración ante la que denunció los hechos supuestamente ilícitos “desarrolle una actividad de investigación y comprobación a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de atribuciones del órgano competente para sancionar”.

 

Parece, por lo tanto, que el Tribunal Supremo no le prohíbe a Don Quijote verificar si la Administración competente ha investigado suficientemente la regularidad ambiental del funcionamiento de los molinos de viento. Lo que, sin ninguna duda, no le permite a Alonso Quijano es obcecarse con que el propietario del parque eólico deba ser sancionado sí o sí pues eso, en la práctica, supondría desplazar la aplicación de la Ley de los jueces a los ciudadanos.

 

No parece que con esta línea jurisprudencial vaya a quedar petrificado el tratamiento de la legitimación de un denunciante en un procedimiento administrativo y, por extensión, en el contencioso-administrativo. La democratización o, si se quiere, popularización de todo lo que afecta al gobierno de las instituciones y a la Administración misma, plantea ya abiertamente la extensión de la acción pública a ramas del ordenamiento jurídico muy distintas del urbanismo. Será necesario valorar si de ello se derivaría una mayor justicia material y, sobre todo, si existen recursos suficientes para lidiar con el indiscutible aumento de la litigiosidad que provocaría.

 

En lo tocante al ejercicio de la abogacía, rebus sic stantibus, conviene ilustrar a los clientes sobre lo pírrico de una victoria derivada de una denuncia pues, más allá de imaginar el sudor y noches en vela del denunciado, no conseguirá el denunciante ningún otro beneficio material. Lo recomendable es no hacer un uso espurio de la denuncia y, si se quiere hacer justicia y obtener resarcimiento, acudir a la confrontación directa a través de la correspondiente acción judicial, normalmente civil.

Recientemente, en la vista de un procedimiento abreviado contencioso-administrativo, el recurrente hizo uso, previa venia del Juez, de su derecho a intervenir al final del juicio. Y ello porque así lo prevé el artículo 78.19 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). Lo que no prevé -al menos expresamente- la LJCA es que frente a esa suerte de derecho a la última palabra del administrado quepa la réplica del titular del Juzgado. Pero así pasó. “Yo le he escuchado a usted y ahora me va usted a escuchar a mí”. Anticipó así, casi recurriendo a la figura de la sentencia in voce, el posterior fallo desestimatorio del recurso.Debe quedar claro, por lo tanto, que una cosa es lo que diga la letra de la Ley y otra, a veces muy distinta, la interpretación que de ella haga un Juzgado o Tribunal.

 

El complicado mundo de las oposiciones no escapa a la anterior regla. Y no lo hace en muchos aspectos. Probablemente el más conocido sea el de la discrecionalidad técnica. Con esa armadura, las Administraciones Públicas libran batallas desiguales frente a los sufridos opositores que sostienenque sus méritos y capacidades fueron valorados de manera incorrecta por el órgano de selección.

 

Es innegable que en el desenmascaramiento de la arbitrariedad tras ese rodillo de la discrecionalidad técnica se han producido importantes avances, fundamentalmente por la valentía de determinados Magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dispuestos a declarar sin sonrojo que el rey estaba desnudo. No todo vale a la hora de blindar la calificación que un órgano de selección otorga a un opositor. Esa valoración es un acto administrativo que, cuando resulta desfavorable para el administrado, tiene que estar motivado. Esa motivación no puede entenderse suficiente si lo que la Administración ofrece al opositor que reacciona frente a su calificación es simplemente la nota numérica de su ejercicio. Incomoda a muchos miembros de tribunales de selección con los que tengo la oportunidad de debatir amigablemente que ahora se les exija justificarlo todo. Pero es que sin esa justificación razonada y consistente no puede el opositor conocer las razones de la nota recibida ni, por lo tanto, reaccionar eficazmente frente a ella a través de los procedimientos legalmente establecidos.

 

También, en este mismo terreno, ha caído la especie de sacrosantidad del criterio técnico del órgano de selección. Y ello no debe reputarse erróneo pese a que muchos puristas (normalmente adscritos a las Administraciones convocantes) se lleven las manos a la cabeza. Un órgano de selección puede equivocarse porque errare humanum est. Pero es que, además, la experiencia nos dice que entre quienes califican a un opositor conforme a criterios técnicos hay personas que, por mucho que se pretenda opacar, carecen de la preparación para valorar debidamente la suficiencia técnica del desempeño de aquél. La afirmación puede ser todo lo polémica que se quiera pero la realidad constante de los procesos selectivos que se convocan en España (y la sinceridad “off the record” de algunos miembros de estos órganos) no permite, en mi humilde opinión, tenerla por gratuita o arbitraria.

 

Cada vez con más frecuencia se admiten informes periciales de expertos de reconocido prestigio (concepto jurídico indeterminado para lo bueno y para lo malo) que enervan la presunción de acierto de la valoración técnica del órgano de selección. Qué se entienda por tales expertos es algo que ha de ser resuelto caso por caso y, sin duda, conforme al leal saber y entender de los Jueces y Magistrados. Pero sorprende, por ejemplo, que al Decano de un Colegio de Ingenieros Industriales una determinada Sala no le considere experto de reconocido prestigio a la hora de dar preferencia a su informe técnico contrario a las conclusiones valorativas de un órgano de selección.

 

Precisamente porque la discrecionalidad técnica ha dejado de ser la gallina de los huevos de oro para la Administración que convoca unas oposiciones con pocas ganas de que se revise su actuación, ha aparecido recientemente otra forma de desviación administrativa más difícil de detectar y, por lo tanto, de combatir.

 

Las bases de la convocatoria de un proceso selectivo tienen la naturaleza jurídica de acto administrativo plúrimo. Pero el concepto da lugar a errores (justificables en la vida universitaria pero muy difícilmente explicables si se producen en la práctica procesal). Nadie puede negar que tienen un cierto carácter normadorpor cuanto regulan el modo en que se ha de llevar a cabo un determinado proceso de acceso (o promoción) en la función pública. Pero ello no les confiere ni mucho menos la naturaleza de disposiciones administrativas de carácter general (más difícilmente atacables, como es sabido, que los actos administrativos). Puede, sin duda, confundir que las bases son objeto de publicación y no de notificación puesto que en ellas se produce la misma operativa que con las disposiciones de carácter general (o reglamentos, si se quiere). La razón de la publicación es muy sencilla: no conoce la Administración convocante ni puede razonablemente conocer a todos quienes tienen interés o pueden tenerlo en concurrir al proceso selectivo que convoca.

 

Pero la prueba del algodón es clara: las bases no tienen vocación de permanencia en el ordenamiento jurídico y su eficacia decae (al contrario de lo que pasa con los reglamentos) en el momento en que concluye el proceso selectivo que están llamadas a regular o normar.

 

Si las Administraciones tuvieran la buena (y legal) costumbre de incluir en todas las bases su instrucción de recursos las dudas se disiparían todavía con mayor claridad. Contra unas bases, en cuanto acto administrativo, debe poder interponerse siempre recurso de alzada o potestativo de reposición (dependiendo de si son aprobadas por quien tiene o no superior jerárquico). Frente a una disposición administrativa de carácter general no cabe nunca recurso directo en vía administrativa (no nos detendremos ahora en explicar el recurso indirecto, que sí cabe) por la sencilla razón de que así lo establece el artículo 112.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

 

Pues bien, aprovechando la dificultad técnica de estos conceptos, algunas Administraciones Públicas han encontrado oro en su afán por no ser incomodadas en la selección de su personal. Que unas bases no sean disposición administrativa de carácter general ni norma en sentido estricto no puede suponer que se incumplan por la propia Administración que las dictó con el pretexto de servir a un fin superior.

 

Veamos un ejemplo real. Una determinada Comunidad Autónoma convoca un proceso selectivo en cuyas bases establece con toda claridad que las vacantes de los turnos de promoción interna y discapacidad se acumularán a las del turno libre en la fase de elección de destino por parte de los opositores (esto es, concluidas las fases de oposición y concurso). En el desarrollo del proceso correspondiente al turno libre, la Administración convocante decide saltarse sus propias bases y acumular las referidas vacantes en un momento anterior: el de la conclusión de la fase de oposición, permitiendo que la superaran más opositores de los previstos en las bases y perjudicando así los derechos e intereses legítimos de quienes habrían de competir en la siguiente fase de concurso con aspirantes que, con las bases en la mano, habrían quedado excluidos del proceso selectivo al concluir la fase de oposición.

 

El recorrido judicial de este asunto fue sorprendente. Un Juzgado falló a favor de unos recurrentes sin condenar en costas a la Administración. Otro Juzgado desestimó un recurso idéntico y no dudó en sangrar la economía de los opositores recurrentes condenándoles en costas. Finalmente, en sede de apelación, el Tribunal Superior de Justicia correspondiente dio la razón a la Administración sin condenar al pago de las costas de la primera instancia a los opositores por entender que el asunto revestía “serias dudas jurídicas”.

 

Encontró la Administración (y sigue encontrando) un inesperado salvavidas lanzado desde los Tribunales. Retorciendo las bases quien las ha aprobado o, siendo más claros, incumpliéndolas abiertamente a su conveniencia, la Administración convocante vuelve a lograr colocar en la función pública a quien en estricta aplicación de la Ley no habría accedido a ella.

 

Nos dicen algunas preocupantes sentencias que ese tipo de interpretaciones de las bases no vulnera el derecho a acceder en condiciones de igualdad a la función pública reconocido como fundamental en el artículo 23.2 de nuestra Constitución. Solo cabe discrepar (con todo el respeto que se debe) de esos pronunciamientos y, por supuesto, reaccionar frente a ellos. No se trata de interpretaciones sino de vulneraciones abiertas de las bases. Y sí, sí se vulnera el invocado derecho fundamental porque la igualdad en el acceso a la función pública exige que se respeten las bases de las convocatorias por más que estas no sean norma en sentido estricto.

 

Sin reglas del juego o, lo que es peor, permitiendo que una de las partes las interprete a su arbitrio, vulnerándolas, no hay juego limpio. Trascendiendo la terminología deportiva, si las bases solo sirven para respaldar los intereses (legales o no) de una Administración lo que se rompe es el Estado de Derecho.

 

Acudamos a combatir esta mutación de la discrecionalidad técnica en embudo favorable a la Administración. Embudo incuestionable. Pruebe si no un opositor a incumplir alguna base de su convocatoria para verse fulminantemente excluido del proceso.

Los pleitos son largos y los abogados caros. Estas son dos de las ideas que más arraigadas tiene el común de los ciudadanos cuando en su horizonte aparece la posibilidad o la obligación de tener que acudir a los Tribunales. Lo que muchas veces no valoran (porque lo desconocen) es el importe de las costas procesales que tendrán que satisfacer en caso de ser condenados a su pago por perder el litigio o cuánto podrán recuperar de lo pagado a los profesionales que intervinieron en su defensa en el deseable escenario de una victoria judicial firme.

 

Ciertamente el pago de las costas procesales tiene un efecto disuasorio en quien podría tener la tentación de acudir con ligereza y falta de reflexión ante un Juez o Tribunal. Pero también parece razonable sostener que el riesgo de ser condenado en costas (en cantidades que, generalmente, no pueden considerarse insignificantes) echa para atrás a personas que, en otras condiciones, no dudarían en accionar en busca de justicia (la mayúscula para iniciar este término siempre impone respeto).

 

La regla general de la condena en costas en pleitos civiles es clara. El artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil dispone que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones con la excepción de los casos en los que el Tribunal aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho de derecho.

 

Frente a este régimen se han alzado algunas voces que consideran que supone un obstáculo excesivo para el ejercicio del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.Postulan que en la mayor parte de los supuestos, esto es, cuando no se aprecie temeridad o mala fe en el litigante perdedor, no se produzca expresa condena en costas a ninguna de las partes que, por lo tanto, habrán de pagar cada uno las suyas. Como nunca llueve a gusto de todos, no son pocos los que han reaccionado frente a esta propuesta considerando que de llevarse a efecto convertirá a los litigios en el último recurso para los justiciables y con ello someterá a determinados operadores jurídicos a una obligada cura de adelgazamiento en su volumen de negocio.

 

Más allá de la opinión personal o colectiva que pueda tenerse sobre los supuestos en los que se ha de producir la condena en costas, parece existir un consenso generalizado en que debe producirse, en todo caso, cuando en la parte perdedora se aprecie mala fe o temeridad en sus pretensiones.

 

 

Esos dos términos (temeridad y mala fe) deben considerarse conceptos jurídicos indeterminados, susceptibles por ello de ser llenados de contenido por los Jueces y Tribunales. Y lo primero que ha de significarse es que no es frecuente encontrar una condena en costas por mala fe o temeridad a la parte perdedora en la jurisdicción civil y todavía es mucho más complicado en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

 

Los efectos de la temeridad en el planteamiento de una pretensión son, además de la peligrosa sensación que se le puede crear al Juez de que se está intentando engañarle burdamentey hacerle perder un tiempo del que no dispone en exceso, los de que una eventual condena en costas no encuentre la limitación de una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido pronunciamiento favorable (art. 394.3 LEC).

 

¿Pero qué es una demanda temeraria? ¿Alguien la ha visto alguna vez o es un trébol de cuatro hojas que nos sirve a los profesores universitarios para divertir a los alumnos con casos de laboratorio procesal? Estudiemos un caso real.

 

Una conocida entidad bancaria, defendida por un prestigioso despacho de abogados, interpone demanda de desahucio por precario contra los muy ciertos e identificados (para todos menos para el demandante) ocupantes de un inmueble en una lujosa urbanización madrileña. Hasta ahí nada nos debería sorprender. Lo que no solo sorprendió a la Jueza sino que también le arrancó un significativo “esto nunca lo había visto” fue que los demandados eran un matrimonio al que el banco demandante previamente había vendido el inmueble y que había pagado religiosamente las cuotas del préstamo hipotecario hasta el punto de que la carga hipotecaria estaba cancelada en la fecha de la demanda. Lo que había ocurrido es que la entidad actora no solo había perdido la escritura de compraventa sino también las ganas de verificar antes de iniciar el pleito cualquier mínimo dato registral que le habría hecho descubrir que quería demandar como “okupas” a los legítimos propietarios de la vivienda. El carrusel de errores (en la interpretación más benigna) no acabó ahí puesto que los abogados firmantes de la demanda tampoco quisieron trabajar demasiado y utilizaron un formulario al que se decía adjuntar a la contestación a la demanda (sic) la nota simple del inmueble litigioso cuando en realidad el documento adjunto nada tenía que ver con ese pleito. No parece descabellado pensar que estamos ante una demanda temeraria.

 

La temeridad procesal es también un concepto jurídico indeterminado sin demasiadas precisiones legales que acoten el margen de discrecionalidad del Juzgador a la hora de apreciarla o no. Los Tribunales distinguen entre la temeridad dolosa y la temeridad culposa o negligente. Incurre en temeridad dolosa el litigante que tiene plena conciencia de la injusticia de su pretensión o de su oposición y aun así se decide a iniciar un proceso o a defenderse. El Tribunal Supremo definió magistralmente al litigante malicioso en una Sentencia de 21 de abril de 1950 como aquél que actúa “sin razón derecha”. Ejemplos de esa temeridad dolosa los encontramos en quien trata de tergiversar hechos claros o en el demandado que pretende la resolución contractual de un acuerdo en el que queda acreditado que el demandante actuó con pleno y diligente cumplimiento de sus obligaciones.

 

La temeridad culposa concurre en el litigante que no actúa maliciosamente pero no por ello su conducta deja de ser reprochable y, por lo tanto, de merecer la condena en costa con declaración de temeridad en su actuación. Con carácter general, los Tribunales consideran que existe ese tipo de temeridad cuando concurre una imprudente o negligente indagación y ponderación de las pretendidas razones que el litigante afirma que le asisten.

En el pleito del banco contra los supuestos ilegales poseedores de un inmueble, por sorprendente que parezca, la Jueza consideró que no concurría temeridad de ningún tipo en la sentencia desestimatoria de la demanda. En honor a la verdad, hay que reconocer que el meritado banco, mal dirigido por sus abogados, al descubrir su garrafal error pretendió a toda costa ocultarlo y promovió un incidente de carencia sobrevenida de objeto que fue desestimado mediante Auto en el que también fue condenado en costas. La Juzgadora pareció no querer ensañarse con quien había completado una actuación procesal digna de enmarcar como ejemplo de suma negligencia.

 

La declaración de temeridad no es una cuestión baladí pues permite frenar tres tipos de actuaciones fraudulentasque en no pocas ocasiones generan en el ciudadano medio la sensación de impotencia e incluso de no estar siendo debidamente protegidos por los Jueces y Tribunales. Veámoslos:

 

(1)  La de quienes amparándose en el beneficio de la justicia gratuita pretenden hacer la vida imposible (en términos procesales) a quien a todas luces actúa asistido por la razón (tanto en posición actora como demandada).Pese a que el artículo 36.1 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita solo prevé la ejecución de la tasación de costas contra el litigante acogido al beneficio de la justicia gratuita si viene a mejor fortuna dentro del plazo de los tres años siguientes a la terminación del proceso, no son pocos los Tribunales que admiten esa ejecución si previamente se ha declarado la temeridad de aquél. Y lo hace sobre la base de lo dispuesto en el artículo 19.2 de ese texto legal.

 

(2)  La de las grandes empresas (bancos, aerolíneas, aseguradoras, proveedores de servicios) que habiendo incurrido manifiestamente en responsabilidad contractual (el caso más claro es, probablemente, la cancelación de vuelos por circunstancias técnicas) niegan la indemnización al consumidor o usuario para condenarle a un vía crucis judicial al que muchos no pueden acudir por razones económicas. Esos “grandes transatlánticos mercantiles” (por emplear las palabras llenas de reproche de un Juez asturiano) juegan con el factor disuasorio de obligar a los particulares a acudir a un pleito largo, costoso e incómodo. La sanción de temeridad puede y debe hacerles recapacitar sobre su fraudulenta conducta y el pésimo ejemplo que transmiten a la sociedad.

 

(3)  Finalmente,las Administraciones Públicas que con mayor frecuencia de la que pudiera pensarse marean al administrado para no reconocerle en vía administrativa aquello a lo que a todas luces tiene derecho.Aquí el caso más extendido es el de no reconocer la caducidad de un procedimiento sancionador para comprobar si el ciudadano está dispuesto o no a acudir a los Tribunales. Desgraciadamente, pese a la clara reforma de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que equiparó el régimen de condena en costas al del proceso civil, los Tribunales de esta jurisdicción siguen siendo perezosos a la hora de condenar a la Administración con expresa declaración de temeridad.

 

Los millennials universitarios suelen responder con hilaridad al concepto de probatio diabolica.Justo lo contrario que ocurrió con una clienta en un pleito en el que la contraparte argumentó en conclusiones que lo que se pretendía que probara era poco menos que imposible, es decir, constituía una prueba imposible o diabólica. Ya en sala la demandante se mostró muy ofendida porque “ella no era ninguna diabólica”. Fue advertida por la Juez y, al acabar la vista, ilustrada por su abogado sobre lo que tal latinajo significaba. Pareció entenderlo pero al encontrarse cara a cara con el Letrado de los demandados en la salida de los Juzgados se abalanzó sobre él espetándole lo mismo que había manifestado intempestivamente minutos ante su Señoría.

 

La anterior anécdota –una de las muchas que podemos contar quienes tenemos el enorme privilegio de ser abogados de toga desde hace tantos años- se convierte en una peligrosa realidad en el ámbito tributario. El común de los ciudadanos tiene la impresión de que con Hacienda pocas bromas, que no es enemigo fácil ni inerme y que cuando muerde no suelta el bocado fácilmente.

 

Si trascendemos lo concreto del chascarrillo procesal y de la percepción popular de lo que a uno le puede ocurrir cuando se enfrenta a una inspección de Hacienda, nos encontramos con un serio problema jurídico en el que resultan, en muchas ocasiones, afectados derechos fundamentales de reconocimiento constitucional. A los fiscalistas no suele gustarles que se les recuerde que el Derecho Tributario podrá tener toda la importancia que se quiera pero no deja de ser una especialidad del Derecho Administrativo a cuyos principios generales ha de someterse necesariamente. Para los muchos que se rebelan frente al anterior aserto, siempre es oportuno recordarles que una vez agotada la vía administrativa (con la especialidad del vía crucis de las casi siempre estériles reclamaciones económico-administrativas), los actos administrativos de contenido tributario acaban, si se impugnan, en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

 

Pero es que tampoco a las Administraciones Públicas les provoca un especial placer que se les traiga a la memoria que en todo procedimiento administrativo (y los de inspección tributaria lo son) han de someterse al principio de legalidad y, desde luego, permitir la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa de los administrados (también en la sufrida subespecie de los contribuyentes) sin que se les pueda causar indefensión.

 

Y es en este concreto punto donde el contribuyente puede verse condenado a bajar a los infiernos bien para intentar probar lo que la Administración Tributaria en ningún caso quiere considerar probado bien para soportar la carga de una prueba que a todas luces no le corresponde.

Quienes operamos con cotidianeidad en el ámbito tributario estamos familiarizados con una suerte de traslado a la inspección del dicho médico de “no hay enfermedades sino enfermos”. Cuando interviene una Agencia Tributaria (estatal, autonómica o municipal) el principio práctico que opera es el de “no hay norma que regule la inspección sino inspectores” con la amenaza para la seguridad jurídica que de ello se deriva. Lo que para un inspector es un gasto deducible para otro no lo es. Son muchos los ejemplos que ilustran la disparidad de criterios. Parece que un teclado portátil debería ser gasto deducible para un abogado pero hay inspectores que sostienen que no queda justificada la vinculación con la actividad profesional. También es razonable entender que los gastos de desplazamiento de un abogado a un juicio fuera de su ciudad son deducibles. Pues hay inspectores que cuestionan la idoneidad del medio de transporte empleado y, por lo tanto, consideran que el trayecto pudo hacerse en tren y no en automóvil, lo que hubiera resultado más económico y, por lo tanto, hubiera constituido un menor gasto deducible. Para completar los ejemplos, la inspección tributaria considera, en no pocas ocasiones, que los gastos de carburante y mantenimiento de una moto empleada diariamente como medio de trabajo por un gestor administrativo que realiza trámites ante distintas Administraciones y Registros no son deducibles por no quedar acreditada su vinculación con su actividad profesional.

 

Pero en materia de inspección tributaria comienza a extenderse una preocupante práctica administrativa relativa a las indemnizaciones por despido. Pese a que muchos contribuyentes lo desconozcan, el artículo 1 del Reglamento del IRPF (aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo) establece que el disfrute de la exención prevista para las indemnizaciones por despido queda condicionada a la real efectiva desvinculación del trabajador con la empresa. El propio precepto añade que se presume, salvo prueba en contrario, que no ha existido desvinculación si en el plazo de tres años siguientes al despido o cese del trabajador éste vuelve a prestar sus servicios para la misma empresa u otra vinculada en los términos previstos en la normativa del Impuesto sobre Sociedades.

 

Pues bien, lo que a todas luces es una presunción iuris tantum, esto es, de las que admite prueba en contrario, es convertido en la práctica con una facilidad pasmosa y muy irritante para el contribuyente en presunción iuris et de iure por la inspección tributaria. Porque como tal ha de considerarse el hecho de que pese a poder presentarse formalmente pruebas que acreditan indubitadamente la desvinculación real del trabajador, la Administración Tributaria entiende que ninguna de ellas resulta efectiva a la hora de acreditar la solución de continuidad en la prestación de servicios para una empresa o el grupo al que pertenece. A título de ejemplo, no se considera prueba efectiva la documental consistente en acreditar que ese contribuyente trabajó después de ser despedido para distintas empresas de la competencia que jamás habrían permitido la prestación de servicios de quien podríamos considerar un “doble agente”.

 

Pero es que, además, las argumentaciones que se ofrecen por la inspección de tributos son difícilmente aceptables desde un punto de vista estrictamente jurídico. Así, se nos dice que el reproducido artículo 1 del Reglamento del IRPF no es una norma antifraude. Con independencia de que pueda plantearse la nulidad de ese artículo (hasta ahora no aceptada por los Tribunales) por vulnerar el principio de legalidad, lo que cabe preguntarse es si no persigue luchar contra el fraude, ¿qué es lo que persigue? Si la respuesta fuera que su finalidad es recaudatoria entonces estaríamos ante una incuestionable desviación de poder proscrita por nuestro ordenamiento jurídico.

 

Las consecuencias de esa cerrazón administrativa a la hora de convertir en imposible la prueba tributaria por parte de los contribuyentes tienen gravísimas consecuencias para estos.Con nuestra actual normativa tributaria y la práctica imposibilidad de paralizar en vía administrativa o económico-administrativa la ejecución de liquidaciones de cuantías importantes nos podemos encontrar con situaciones como la que seguidamente describimos. Un contribuyente que percibiera una indemnización por despido próxima a los 600.000 euros y tuviera que enfrentarse a la indebida aplicación del artículo 1 del Reglamento del IRPF perdería entre la liquidación complementaria y la sanción tributaria (a la que sistemáticamente acude la Administración con ánimo intimidatorio) aproximadamente el 75% de aquélla. Estamos –pese a que incomode declarar que el rey está desnudo- ante una práctica muy próxima a lo confiscatorio siendo generosos en el calificativo.

 

Se nos dirá que para enmendar estos desajustes están los Tribunales. Desde luego no serán, por lo general, los Económico-Administrativos en los que lo máximo a lo que puede aspirar el indefenso contribuyente es, en la práctica pero no siempre, a que se declare inválida la sanción. La realidad es que ante una inspección tributaria en la que la Administración no actúe siguiendo los principios de buena fe y confianza legítima (que, pese a que se intenten ahogar en el mar normativo, sigue reconociendo la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), el contribuyente queda desposeído, no formalmente pero sí sustantivamente, de su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Se ha de recordar que ese derecho –fundamental- no es patrimonio exclusivo de los procesos penales ni puede ser solo ejercitado ante los Juzgados y Tribunales. El administrado debe poder hacer uso efectivo de ese derecho en vía administrativa. Las pruebas que proponga y aporte deben ser valoradas razonablemente y no desestimadas sistemáticamente por la Administración, consciente de que muchos ciudadanos no acudirán a los Tribunales a hacer valer lo que tiene un indudable valor probatorio.

 

El alcance revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y en ello se ha de confiar para que ante prácticas como las descritas finalmente impere la Ley y el Derecho. Pero en materia tributaria (en incluso sancionadora administrativa con carácter general) la ejecutividad de los actos que agotan la vía administrativa pone en riesgo muchas economías personales y familiares para las que, probablemente, una victoria judicial llegue tarde.

 

Las Administraciones deben luchar contra el fraude. Nadie lo pone en duda. El fraude tributario es una enfermedad crónica de nuestra sociedad. Pero también lo es la actuación administrativa que, enclara desigualdad de armas, niega todo valor probatorio a documentos y testimonios que indudablemente lo tienen con el único ánimo de desesperar al contribuyente y condenarle a un largo y costoso recorrido por la montaña rusa de la vía económico-administrativa y, posteriormente, de la contencioso-administrativa. Probablemente si los Tribunales de Justicia se tomaran más en serio la condena en costas a la Administración que pierde un pleito, permitida sin obstáculos por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, empezaríamos a ver la luz al final del túnel.