Es difícil negar que España es un país futbolero en el que probablemente muchos asuntos enquistados se resuelven, para bien o para mal, por afinidad o rechazo a unos colores. Pero también es difícil obviar que España es un Estado social y democrático de Derecho en el que se propugna como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico la justicia. El problema, demasiado frecuente en nuestros días, aparece cuando el mundo del fútbol y el del Derecho confluyen. Futbolistas de prestigio ocupan portadas de periódicos no por sus goles sino por sus problemas con Hacienda y federaciones deportivas se enzarzan con la Administración General del Estado en luchas que muchas veces tienen por objeto un anhelo imposible: que no se les aplique la Ley.

 

El punto de fricción más reciente del que tenemos noticia lo constituye la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 77/2015, de 2 de febrero, que declara la nulidad de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid en el ámbito del Área de Planeamiento Específico (APE) 00.03. Este pronunciamiento judicial no tendría ninguna relevancia pública si no fuera porque la declaración de nulidad efectuada impide la proyectada macrorremodelación del estadio Santiago Bernabéu y afecta, huelga decirlo, a una institución privada pero de enorme relevancia pública como es el Real Madrid Club de Fútbol.

 

El urbanismo ha sido tradicionalmente percibido por el mundo del Derecho como una disciplina especialmente técnica. Tal consideración ha beneficiado a muchos pues toda tecnificación exige especialización y ésta implica una criba entre los profesionales que potencialmente podrían dedicarse a ese campo. Pero también ha tenido históricamente un efecto perverso. Siendo fácil perderse en el tecnicismo de las normas urbanísticas es difícil rebatir con fundamento jurídico lo acordado por la Administración competente en esta materia. Hasta el punto de que en mis ya lejanos años de formación universitaria, el prestigioso Magistrado del Tribunal Supremo que impartía la asignatura de Derecho Administrativo renunció voluntariamente a examinarnos sobre Urbanismo al confesar que se trataba de una materia muy compleja que ni siquiera él dominaba con suficiencia.

 

La situación empezó a cambiar ya hace algunos años. La especialización llevó a que Magistrados bien preparados en esta materia fueran accediendo a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo. Estos dos Tribunales son los que, en un porcentaje elevadísimo de los supuestos, resuelven las impugnaciones de instrumentos urbanísticos realmente relevantes para el desarrollo de nuestras ciudades. La percepción del urbanismo como una disciplina jurídicamente inextricable fue desapareciendo y, con ello, aumentó la efectiva fiscalización de la actuación municipal –no siempre bienintencionada o, por lo menos, no siempre dirigida a satisfacer el interés general-.

 

Aun así, la percepción de que el mundo del fútbol y, especialmente, aquellos clubes que han internacionalizado su marca y se han convertido en empresas de dimensión global, tienen una cierta bula municipal, autonómica e incluso estatal para hacer lo que les venga en gana, no acaba de desaparecer. La Sentencia que ahora comentamos, cuya fundamentación –anticipamos- compartimos plenamente, supone un importante vuelco en esa situación consuetudinariamente consentida. Ni siquiera los grandes transatlánticos del balón quedan exentos del cumplimiento de las normas urbanísticas y de los principios que las inspiran.

 

Entrando a conocer de las concretas razones por las que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha decidido declarar nula la modificación puntual que hubiera permitido cambiar radicalmente la fisonomía del estadio Bernabéu y su entorno, hemos de precisar lo siguiente:

 

(1) Que el urbanismo debe perseguir siempre y en todo caso el interés general. Ello no impide necesariamente el que de la aprobación de un instrumento de planificación o ejecución urbanística se deriven beneficios para el interés particular de una persona física o jurídica pero no puede ser su finalidad última. El artículo 47 de nuestra Carta Magna es muy claro cuando afirma que los poderes públicos regularán la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. Añade que la comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.

 

(2) En el mediático supuesto que nos ocupa, una serie de particulares (cuyo interés directo –que lo tenían- en relación con la modificación puntual impugnada resulta irrelevante dada la legitimación pública que existe en materia urbanística) consideró que la modificación puntual aprobada era ilegal. Esgrimían una serie de motivos pero sólo nos centraremos en el que, sin analizar los demás, fue objeto de estimación por parte del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

 

Los recurrentes consideraron que la modificación puntual aprobada vulneraba una serie de preceptos de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid (artículos 98.2 y 99.2.a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 (artículo 14.1.b) y de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (3.2.8). Huyendo de tecnicismos innecesarios diremos que lo que se argumentaba es que el Ayuntamiento de Madrid había hecho uso de una facultad (la de desconsolidar suelo) que carece de apoyo legal y excede el margen de discrecionalidad que la jurisprudencia reconoce al planificador urbanístico. Además, incidían los impugnantes en que los terrenos afectados por el acuerdo atacado están alejados unos de otros más de 7 kilómetros (los que separan el estadio Bernabéu del distrito de Opañel).

 

(3) El Ayuntamiento de Madrid se escudó en que se trataba de una actuación de dotación de las contempladas en el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 que las define como aquéllas “que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste”.

 

Las Administraciones públicas incurren con sorprendente frecuencia en la imprudencia de confesar las verdaderas intenciones de sus actuaciones urbanísticas. En este caso el Ayuntamiento motivó la modificación puntual con en un párrafo que no tiene desperdicio:

 

“Se plantea un reto con proyección de futuro: Convertir al Club Real Madrid Club en una institución deportiva de referencia en el mundo. Esta proyección y presencia en todos los países, requiere transformar al Club en paradigma de calidad en todas sus vertientes: deportiva en primer lugar, pero también, entre todas las demás, en calidad y representatividad de sus instalaciones deportivas: En este sentido el estadio “Santiago Bernabéu” aparece como la sede deportiva de mayor representatividad del Club, en el corazón de Madrid”.

 

(4) El Tribunal Superior de Justicia de Madrid detectó claramente el vicio constatando que en el distrito en el que supuestamente existían las carencias dotacionales que justificaban la modificación puntual la realidad era bien distinta (había exceso de dotaciones con centros públicos de carácter deportivo, docente y sanitario). No se trata, por lo tanto, de una actuación dotacional sino de la modificación de un Área de Planeamiento Incorporado a través de la ilegal constitución de un Área Homogénea discontinua.

 

Baste citar la conclusión a la que llega la Sentencia que ahora comentamos: “si bien es cierto que el instrumento urbanístico es válido para operar dicha variación no es menos cierto que debe estar sujeto a una razonabilidad asociada al interés general y la transformación no se vincula a dicho interés sino al propio de las necesidades del Club en relación con el proyecto presentado”.

 

Lo peor de todo es que especialmente la Comunidad de Madrid ya sabía que este tipo de actuaciones no gozaban del respaldo de los Tribunales. Tuve la enorme satisfacción profesional de dirigir un recurso contencioso-administrativo que concluyó, allá por noviembre de 2009, con la declaración de nulidad de una modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de San Martín de la Vega (en Madrid) cuya motivación principal era la de enjugar el déficit de una conocida empresa semipública. La Sentencia dictada entonces por el TSJ de Madrid (RJCA 2010\193) fue convalidada plenamente por el Tribunal Supremo el día 9 de julio de 2013 (RJ 2013\5838). Pese a ello, las Administraciones públicas reinciden en su intención de disfrazar de interés general lo que es, lisa y llanamente, favorecer a través del urbanismo a un particular.

 

Esta es la conclusión a la que necesariamente hemos de llegar. El interés general no es el interés de un club de fútbol por muy importante, prestigioso y global que resulte. Confundir esos dos intereses nos acercaría peligrosamente al “panem et circenses” de los romanos. La normativa urbanística es, por innecesario que pueda parecer recordarlo, vinculante para todos por muy chocante e impopular que esto pueda resultar en casos como el que hemos analizado. Concluimos recordando el aforismo latino “dura lex sed lex”. Hay que aplicar la Ley a todos por igual. Así lo defiende con la razón, que no con el corazón, quien esto suscribe, socio del Real Madrid Club de Fútbol con 39 años de antigüedad.

La sabiduría popular nos recuerda que “rectificar es de sabios”. Ya en el terreno procesal el artículo 231 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) parece alinearse con el refranero cuando manifiesta que “el Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos procesales en que incurran los actos procesales de las partes”. Sabemos también que la LEC es de aplicación subsidiaria al procedimiento contencioso-administrativo pues así lo establece la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esa jurisdicción (LJCA). ¿Pero puede confiarse el abogado a la hora de redactar apresuradamente un escrito fiándolo todo a la posibilidad de subsanar posteriormente los errores que haya podido cometer? La respuesta debe ser negativa con algún matiz.

 

El error procesal se produce fundamentalmente por tres motivos: por descuido, por desconocimiento de una concreta jurisdicción o por un cambio normativo del que el abogado no ha tenido noticia. No entraremos en si alguno de los tres es excusable sino que nos limitaremos a exponer las soluciones que la práctica procesal ofrece para intentar tapar esas vías de agua.

 

Como ejemplo del error cometido por descuido tenemos la falta de indicación en el escrito de demanda contencioso-administrativa de la cuantía del procedimiento. El artículo 40.2 LJCA prevé que el Secretario judicial conceda, en ese caso, a las partes un plazo no superior a diez días para que la fijen con el apercibimiento de que de no hacerlo la cuantía será fijada por él. En general, puede afirmarse que esta clase de errores, que cabe calificar de adjetivos, no inciden sustancialmente en la tramitación del procedimiento y, por ello, no revisten grave riesgo para el abogado ni para los intereses de su defendido.

 

El ejemplo típico de error por desconocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa es el de la falta de cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45.2.d) LJCA. Quienes están familiarizados con otras jurisdicciones pueden (aunque no deben) ignorar que al escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo se ha de acompañar, si el recurrente es una persona jurídica, “el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación”. Se exceptúan, claro está, aquellos casos en los que ese documento haya quedado incorporado al poder general para pleitos exigible también para interponer ese recurso.

 

Antes de nada, hemos de significar aquí que este requisito legal encuentra difícil justificación en evitar que una persona jurídica inicie un pleito contencioso-administrativo no querido por quien tiene la representación legal de aquélla. La misma razón podría darse respecto de los particulares pues nada impide a un Procurador y a un Letrado iniciar, por ejemplo, un juicio de desahucio en nombre de quien no les ha dado instrucciones para ello sino que en su día les otorgó poder para un procedimiento distinto. Pero no existe la misma exigencia para las personas físicas.

En todo caso el artículo 45.2.d) LJCA ha sido (aunque cada vez menos) un gran desconocido para quienes no están en el día a día del procedimiento contencioso-administrativo. En no pocas ocasiones (normalmente en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo), no se exige de oficio su cumplimiento y sólo plantea problemas cuando el representante de la Administración opone su falta de observancia por el demandante en el trámite de alegaciones previas previsto en el artículo 58.1 LJCA o, incluso, en la contestación a la demanda.

 

La falta de aportación del documento que acredite la voluntad de la persona jurídica de iniciar un procedimiento contencioso-administrativo plantea al menos dos problemas: el momento en el que se puede subsanar su falta de aportación y la fecha de adopción del acuerdo de recurrir el acto administrativo objeto de litigio. Algún Tribunal sostuvo que se trataba de un defecto sólo subsanable durante el plazo de diez días que al efecto debía conceder el Secretario Judicial (artículo 45.3 LJCA) y que, en todo caso, el acuerdo decidiendo recurrir debía tener fecha anterior a la del escrito de interposición presentado en el Tribunal. Ambas cuestiones han sido resueltas con carácter pacífico por el Tribunal Supremo. La primera de ellas en sentencias tales como las de 24 de junio (RJ 2014\3197) y 22 de septiembre de 2014 (RJ 2014\4602). En ellas se establece que no puede declararse la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo si no se ha concedido trámite de subsanación a la demandante habiéndose detectado de oficio la omisión. Adicionalmente, si es el demandado quien opone la falta de aportación del meritado documento, el artículo 138.1 LJCA concede un plazo de diez días al recurrente para subsanarlo. Y si discrepare con la omisión que se le imputa, la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia obliga al Tribunal a valorar la controversia y, en el peor de los casos para la parte recurrente, concederle plazo de diez días para la subsanación.

 

Respecto a la fecha en la que haya de adoptarse el acuerdo decidiendo la interposición de recurso contencioso-administrativo, la jurisprudencia es ciertamente flexible. Parecería lógico entender –como hizo en el pasado algún Tribunal Superior de Justicia- que el acuerdo de la persona jurídica decidiendo interponer un recurso contencioso-administrativo habría de ser, en todo caso, anterior a la fecha del escrito de interposición. Pero la lógica ha cedido para dejar paso al principio pro actione. Buen ejemplo de ello son las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo (RJ 2014\2521) y 3 de abril de 2014 (RJ 2014\2875) cuando afirman que “tampoco cabe considerar precisa del todo la exigencia de que el requisito que nos ocupa haya de preexistir y que consiguientemente la autorización para litigar deba adoptarse con anterioridad a la interposición del recurso”.

 

Nos encontramos, por lo tanto, con que este segundo tipo de errores –los provocados por el desconocimiento de las especialidades propias de la jurisdicción contencioso-administrativa- son, por lo general, subsanables. Incurrir en causa de inadmisión o desestimación del recurso necesitaría de una actuación manifiestamente negligente del abogado a quien el recurrente confirió la dirección técnica de su asunto. Actuación que no es razonable esperar.

 

El tercer grupo de errores que hemos identificado antes es, sin duda, el más problemático. Se trata de aquellas carencias de los escritos procesales derivadas de cambios normativos desconocidos por el Letrado de una de las partes. El supuesto prototípico y desgraciadamente frecuente es el de olvidar proponer prueba mediante otrosí en los escritos de demanda y contestación. El origen del error se encuentra en la modificación del artículo 60.1 LJCA operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal. Antes de esa modificación legislativa la proposición de prueba era una fase procesal independiente que se abría una vez contestada la demanda por la Administración.

 

¿Qué ocurre cuando un incauto abogado omite la proposición de prueba en su escrito de demanda? La cuestión es complicada. Quizás el artículo 60.2 LJCA le ofrezca un salvavidas al establecer que “si de la contestación a la demanda resultaran nuevos hechos de trascendencia para la resolución del pleito, el recurrente podrá pedir el recibimiento del pleito a prueba y expresar los medios de prueba que se propongan dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se haya dado traslado de la misma”. Pero el riesgo es máximo porque no siempre es posible convencer al Tribunal de que la contestación a la demanda ha introducido hechos nuevos. Normalmente se habrá limitado a negar los invocados por el recurrente.

 

El Tribunal Supremo ha mantenido sobre esta grave omisión criterios contradictorios. Así, entre otros, el Auto de 5 de junio de 2013 (recurso 288/2012)  deniega la prueba, sin admitir la subsanación, por considerar que la parte “no solicitó en su escrito de contestación a la demanda el recibimiento a prueba, ni expresó los puntos de hecho, ni los medios de prueba propuestos, tal como exige el artículo 60.1 de la LRJCA en la redacción otorgada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, aplicable al presente recurso contencioso-administrativo, sino en un posterior escrito presentado el 3 de diciembre de 2012”. En sentido claramente contrario, el Auto de 17 de septiembre de 2013 (recurso 417/2012) considera que “la circunstancia de que hasta la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no era preciso enumerar los medios de prueba al tiempo que se solicitaba el recibimiento a prueba del recurso, ha llevado a esta Sala a admitir en una etapa inicial la posibilidad de subsanar la omisión de dicha exigencia cuando ello se hace tan pronto la parte es advertida de la deficiente cumplimentación de la solicitud de recibimiento a prueba”.

 

Ciertamente esta indefinición de nuestro Alto Tribunal crea inseguridad jurídica y, de alguna manera, choca con la flexibilidad mostrada respecto a los otros tipos de error que hemos analizado en este artículo. Es muy recomendable corregir esa indefinición con la máxima celeridad sin perjuicio de reconocer que evitando el error se evita todo peligro.

 

Expuestos los errores más frecuentes en que estadísticamente incurrimos los abogados en el procedimiento contencioso-administrativo sólo nos queda recordar dos cosas: una, que “errare humanum est” y, sin embargo, otra, que el error más inocuo es el que no se comete. La diligencia y la permanente consulta de textos normativos actualizados -por más que creamos dominar la disciplina- nos evitarán muchos disgustos.

Haciendo un ejercicio de autocrítica, quizás los abogados debamos reconocer que nuestros planteamientos procesales son, en ocasiones, excesivos e incluso innecesarios. Cierto es que determinados clientes parecen valorar nuestro trabajo al peso y no por la calidad de los argumentos empleados, pero lidiar con esas presiones no debería hacernos olvidar que, especialmente en sede judicial, la precisión, concisión y acierto de nuestros planteamientos puede decantar la balanza a nuestro favor.

 

La anterior reflexión viene a cuento de determinados enfoques especialmente complejos que con frecuencia se encuentran en las demandas de quienes pretenden que se declare la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas. En el estado actual de las cosas, con la relevancia y notoriedad que estos productos financieros y sus problemas han adquirido y, sobre todo, con el posicionamiento conocido de muchos Juzgados y Tribunales, la eficacia y brevedad de los escritos procesales se hacen especialmente recomendables.

 

Salvo rarísimas excepciones, no necesitaremos explicarle a un Juez qué es un instrumento híbrido financiero ni qué características y riesgos tiene una obligación subordinada ni tan siquiera el orden de prelación en el cobro de los afectados en caso de que una entidad financiera vea comprometida su solvencia. Tampoco necesitaremos realizar una exposición magistral sobre la normativa MiFID bastando una somera cita de la evolución legislativa y de los preceptos de la Ley del Mercado de Valores que resultan aplicables al caso.

 

La cuestión debatida, la que realmente han de resolver los Jueces y Magistrados que se enfrentan a las miles de demandas en tramitación contra entidades financieras por la comercialización de esos productos financieros complejos, es, en mi opinión, mucho más simple de lo que se le quiere hacer ver a los afectados.

 

No estamos ante pleitos complejísimos en los que hayan de probarse cuestiones que escapan al entendimiento del común de los ciudadanos. No solemos estar ante hechos controvertidos relativos a aspectos tremendamente técnicos que requieran la emisión de informes periciales por parte de economistas o expertos en el sistema bancario.

 

Nos encontramos en la mayor parte de los casos ante procedimientos en los que, lisa y llanamente, debemos intentar convencer al Juez de que la contratación objeto de litigio es nula de pleno derecho por no concurrir consentimiento en nuestro cliente. Bien porque su voluntad de contratar haya sido gravemente viciada mediante engaño bien por no haberse podido prestar eficazmente tal consentimiento (por quien, por ejemplo, no sabe leer, escribir o firmar).

 

La prueba, auténtico quebradero de cabeza para quienes nos dedicamos a este apasionante, intenso y complicado mundo de la toga, se ha de centrar, por lo tanto, en demostrar la inexistencia del consentimiento de nuestros clientes para contratar un producto financiero cuyo contenido, en la mayor parte de los casos, no sólo desconocen sino que ni siquiera tienen capacidad para comprender.

 

A nadie se le escapa que en esta clase de contiendas resulta de particular interés y sumamente esclarecedor oír a quienes presuntamente resultaron engañados por su banco de toda la vida. Pues bien, esa declaración y la luz que arrojaría sobre el fondo de la cuestión –si hubo o no engaño- es sistemáticamente evitada por los bancos demandados que, salvo rarísimas excepciones, no proponen el interrogatorio del demandante. Tal táctica, perfectamente legal, podrá hacer nacer en el Juez todo tipo de sospechas pero de todos es sabido que la sospecha no hace ganar un juicio. Aunque en la libre valoración de la prueba existente en nuestro sistema procesal civil pueda tener cabida una cierta predisposición del Juez a fallar a favor de quien no pudo ser escuchado por la falta de proposición de su interrogatorio por el banco demandado.

 

¿Cómo paliar esa carencia probatoria? Los puristas nos dirán que para escuchar la voz del demandante ya tiene el Juez a su abogado a través del escrito de demanda y la elocuencia que se le supone en las conclusiones del juicio. El argumento es intachable desde el punto de vista procesal pero es difícil decantar la convicción de un Juez a través de un frío papel o con la no siempre apreciada –y a veces innecesaria- grandilocuencia de una intervención oral.

 

No son pocas las Audiencias Provinciales que en materia de preferentes y subordinadas han consolidado una jurisprudencia menor consistente en no considerar prueba suficiente del engaño en la contratación la mera aportación de los documentos bancarios en los que consta el empleo de un lenguaje técnico difícilmente comprensible para el ciudadano medio. Con esas solas armas probatorias la victoria final resulta altamente improbable.

 

Es tarea del abogado intentar que en la medida de lo posible el Juez tenga un conocimiento lo más directo posible de las circunstancias en las que se produjo el alegado engaño contractual. En principio, conforme a lo dispuesto en el artículo 353.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) nada obstaría para que el reconocimiento judicial tuviera por objeto el examen por parte del Tribunal del demandante. Habría de precisarse el objeto de tal reconocimiento reconociendo como extremo principal la incapacidad del demandante para comprender el contenido y consecuencias del producto financiero objeto de litigio. Sin embargo, el día a día en el foro nos enseña que la prueba del reconocimiento judicial en materia civil se practica en contadísimas ocasiones. Las razones de tal escasez cabe situarlas en el tradicional atasco de los Juzgados y Tribunales que se acrecentaría con este tipo pruebas y, sobre todo, en la tradicional reticencia de los Jueces y Magistrados a examinar a alguien sobre cuestiones que no son estrictamente jurídicas aunque sus consecuencias sí lo sean.

 

La misma suerte suele correr –por las mismas razones ya expuestas- el intento de que al amparo de lo dispuesto en el artículo 435.2 LEC el Tribunal acuerde como diligencia final el interrogatorio del demandante.

 

Conocidas y aceptadas las dos anteriores limitaciones probatorias, el esfuerzo debe centrarse en dos medios. Antes de exponerlos, apuntemos aquí que el interrogatorio del banco demandado suele ser generalmente aceptado por los Tribunales y que, con frecuencia, el día del juicio no comparece ningún representante legal de aquél. Sobre todo cuando se trata de pleitos en Juzgados de localidades muy distantes del domicilio social del demandado. Evidentemente, en ese escenario habrá que hacer uso de lo dispuesto en el artículo 304 LEC y pedir que se consideren reconocidos los hechos (que habrá que identificar con precisión) cuya fijación como ciertos pueda resultar perjudicial al banco. Sin embargo, tampoco esta prueba parece tener un peso específico suficiente para formar en el Juez la íntima convicción de que nuestro cliente ha sido engañado.

 

El primero de los medios probatorios que suele resultar efectivo –con sus limitaciones y riesgos- es el interrogatorio, como testigos, del personal de la sucursal bancaria que intervino directamente en la contratación litigiosa. Tienen obligación de decir verdad aunque la veracidad de su testimonio suele depender de si siguen o no vinculados a la entidad bancaria. Los hechos sobre los que debe versar el interrogatorio son básicamente los relativos a si informaron expresamente al cliente de los riesgos de la inversión, especialmente de que no quedaba garantizado el retorno del capital empleado y a si se les entregó algún tipo de documentación (por ejemplo, trípticos informativos) antes de la contratación. Cada Juez es un mundo pero en esta prueba suelen adoptar una postura activa complementando la información con preguntas a los testigos tendentes a comprobar si ellos, como empleados, conocían los riesgos del producto que comercializaban.

 

El segundo medio probatorio del que generalmente se obtiene un interesante rédito procesal es la aportación con la demanda de un informe pericial psicológico con el que intentemos acreditar que el lenguaje empleado por el Banco demandado en los documentos presentados al cliente resulta incomprensible para su nivel cultural y conocimientos. La posterior ratificación de ese informe en el acto del juicio permitirá al Juez resolver las posibles dudas que albergara acerca de la capacidad intelectual del demandante y, por lo tanto, de la verosimilitud o no del engaño invocado.

 

Quienes nos ponemos la toga con suma frecuencia sabemos que no hay píldoras mágicas que garanticen el éxito en un juicio. Lo que sí es posible y deseable es realizar una criba de los asuntos que sometemos al enjuiciamiento de un Tribunal. Difícilmente quien firmó un test de conveniencia reconociendo el riesgo de la inversión contratada podrá darle la vuelta a la tortilla en sede judicial. Pero resulta esencial darle a cada asunto un enfoque particular e independiente, huyendo de formularios, modelos y escritos anteriores (por mucho éxito que nos proporcionaran). En el ámbito forense, como en la Medicina, no debiera haber enfermedades (pleitos) sino enfermos (clientes) que requieren un estudio y dedicación muy distante de los tratamientos en masa.