Un prestigioso Letrado de las Cortes, humanista de conocimientos enciclopédicos, concluía muchas de sus clases preguntando al alumnado si todo estaba suficientemente oscuro. La oscuridad docente impulsa al alumno a descubrir su propia verdad en un esforzado ejercicio del arte de la mayéutica que nos enseñó magistralmente Sócrates. En el ámbito administrativo no es tan loable la creación de conceptos o situaciones indefinidas. Una de ellas, frecuentemente argüida por los defensores letrados de las distintas Administraciones públicas, es la confusión entre el acto consentido y la supuesta imposibilidad de alegar en vía contencioso-administrativa sobre la base de motivos no esgrimidos ante la Administración.

Es un lugar común –muy socorrido- en los escritos de contestación a demandas contencioso-administrativas oponer como causa de desestimación que el recurrente basa su pretensión anulatoria en razones no empleadas en la vía administrativa y que, por lo tanto, ha consentido el contenido del acto no afectado lo discutido ante la Administración. Ese abominable monstruo de las nieves, cuya existencia nadie jamás ha podido probar, también forma parte del álbum de fotos que algunos abogados no familiarizados con esta jurisdicción muestran a sus clientes para intentar disuadirles de acudir a los Tribunales a fin de impugnar un acto administrativo usando argumentos que, normalmente por no contar con dirección letrada, no se pusieron de manifiesto en la fase de alegaciones o en los recursos interpuestos ante la Administración correspondiente.

Ciertamente existe una situación de confusión que nace de la falta de precisión en el uso de conceptos jurídicos. Por un lado, debemos ser capaces de distinguir lo que es un acto administrativo de lo que no lo es y, sobre todo, saber qué actos de trámite son impugnables pese a no suponer una decisión final por parte de la Administración. Por otro lado, es esencial distinguir entre pretensión y motivo que le da fundamento. Con estas dos cuestiones resueltas, la confusión acerca del alcance revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa será sólo patrimonio del alumno poco aventajado o del abogado que –legítimamente- pretende hacer creer al Tribunal que el sol sale por Occidente y se acuesta por Levante.

El mejor escenario práctico para explicar la diferencia entre distintos tipos de actos administrativos, al que acudimos recurrentemente quienes tenemos obligaciones (y pasiones) docentes, es el de los procedimientos de selección de funcionarios públicos. En ellos nos encontramos con las llamadas bases de la convocatoria o ley del concurso. Una muy pacífica jurisprudencia tiene sentado que quien discrepa con el contenido de esas bases pero no las impugna en el plazo legalmente establecido tras su publicación, las consiente. En el mismo plano nos podemos encontrar, por ejemplo, con un acto administrativo del Tribunal calificador de una oposición que hace pública la lista de aspirantes que han superado un determinado ejercicio. Evidentemente este acto no es definitivo en vía administrativa pero sí supone la exclusión del procedimiento de concurrencia competitiva de quienes no aparecen en esa lista por no haber superado la nota de corte establecida en las bases para ese concreto ejercicio. También en este caso, quien se aquieta, muere (jurídicamente, claro está) puesto que consiente el acto.

Vayamos ahora a un supuesto radicalmente distinto pero que muchos –interesadamente- pretenden asimilar al del consentimiento de un acto. Imaginemos, por ejemplo, que en unas pruebas de acceso a un determinado cuerpo militar un determinado aspirante obtiene la calificación de no apto en las pruebas físicas por no corrido una determinada distancia por debajo del tiempo establecido para esa prueba en las bases de la convocatoria. El opositor decide formalizar alegaciones conforme a lo regulado en la ley del concurso en las que en un primer momento manifiesta que se incumplió la normativa aplicable por no haber respetado el tiempo mínimo de recuperación entre una prueba física y aquella en la que obtuvo el no apto. Esas alegaciones podrán o no ser estimadas pero en el caso de no serlo, tanto en los posteriores recursos administrativos como en el contencioso-administrativo que podrá eventualmente interponerse contra el acto administrativo que le excluyó del procedimiento selectivo, el recurrente podrá usar razones de impugnación distintas de las empleadas en su escrito de alegaciones.

Contamos ya con el automatismo de defensa de la Administración: intentará a toda costa convencer al Juez o Tribunal de que concurre acto consentido por cuanto la impugnación judicial se basa en motivos distintos a los utilizados en vía administrativa. Afortunadamente, los Tribunales de Justicia no suelen dejarse convencer de que lo blanco es negro. Un acto administrativo sólo se consiente cuando no se impugna o bien cuando la conducta posterior del administrativo, pese a haberlo impugnado, revela una manifiesta aceptación del contenido de aquél. Si un acto se impugna, el objeto de debate a fin de determinar si se puede atacar su validez por motivos distintos a los ya indicados en vía administrativa se centra en diferenciar correctamente los conceptos de motivo y pretensión.

No descubrimos ningún planeta lejano si afirmamos que la pretensión que sistemáticamente se deduce en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo es la de que un determinado acto administrativo sea declarado inválido. No entramos aquí en las especialidades de impugnación introducidas en la Ley de la Jurisdicción de 1998 (ejecución de actos firmes, cumplimiento de obligaciones, vía de hecho). Los motivos que el ciudadano pueda emplear para dar fundamento a su pretensión pueden o no coincidir con los que dieron sustento jurídico a sus alegaciones y recursos administrativos. Tales diferencias podrán merecer el reproche de incoherencia estratégica por parte del defensor jurídico de la Administración pero su tacha resultará ajurídica y, por lo tanto, no podrá desplegar efecto alguno en el procedimiento en el que se vierte.

La jurisdicción contencioso-administrativa se basa en un proceso al acto administrativo que se impugna en el que se ha de analizar su adecuación o no a Derecho por los motivos argumentados en ese momento por las partes litigantes o, incluso, por el propio Tribunal para supuestos de vicios de orden público y siempre respetando las elementales garantías de audiencia y contradicción.

Busquemos, para clarificar definitivamente la cuestión, otras palabras: las del artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional. En él se nos dice que “en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración”.

El alcance revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa es, por lo tanto, pleno con la consabida excepción de que lo que se impugne sea, artículo 28 LJCA, un acto que reproduzca otros anteriores definitivos y firmes o que sea confirmatorio de un acto consentido por no haber sido recurrido en debido tiempo y forma.

Lo que debe quedar claro es que el empleo en vía administrativa de motivos de impugnación distintos a los que se utilizan en el contencioso-administrativo para sustentar la pretensión de invalidez del acto impugnado nada tiene que ver con consentir el acto que se ataca. Se consiente el acto que se no se impugna. Y una vez que se impugna, los motivos que fundamentan la pretensión de que el acto sea declarado inválido pueden ser distintos en vía administrativa y en vía contencioso-administrativa. Lo que evidentemente no será nunca distinto (salvo descomunales errores que nos ofrece el siempre inesperado laboratorio de la vida forense) es la pretensión ejercitada: la de que sea declarada la invalidez del acto impugnado.

Las buenas sentencias perduran en el tiempo y por ello resulta especialmente sorprendente que la polémica siga planteándose de manera reiterativa. Es difícil encontrar mejores palabras para resolver esta controversia que las empleadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2002 (RJ 2002\5918): “Los razonamiento aportados “ex novo” por el contribuyente en la vía jurisdiccional no constituyen nuevas pretensiones, sino un complemento impugnatorio totalmente lícito. Si así no fuera, la vía administrativa equivaldría a una primera instancia, y se impediría el adecuado control de la actividad de la Administración vulnerándose lo dispuesto en el art. 1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, el cual dispone que el objeto del proceso contencioso-administrativo lo constituyen los actos de la Administración, pero no los fundamentos del acto o los que se utilizaron por los recurrentes en vía administrativa”.

Muchas veces somos los propios abogados (de parte o de la Administración) los que nos parapetamos tras explicaciones farragosas de conceptos y cuestiones que son claras. No todo en el mundo del Derecho es complicado. Quizás lo que subyace en esas ceremonias de confusión conceptual sea, en primer lugar, un pueril intento de hacer que el Tribunal adopte una decisión equivocada que, evidentemente, nos favorezca pero, quizás, también crear la apariencia de que nos encontramos en un entorno técnico muy complejo y, por ello, inaccesible para el común de los ciudadanos. El prestigioso economista surcoreano Ha-Joon Chang explica este vicio en términos muy llanos: “El fontanero no te explicará todo, porque si lo hace parecería demasiado fácil”.

¿Qué pensaríamos como titulares de una actividad empresarial si al entrevistar a un candidato muy valioso nos dijera que le encantaría trabajar con nosotros pero que, de hacerlo, será extremadamente escrupuloso en la exigencia de sus derechos como trabajador? Probablemente habrá respuestas para todos los gustos. Las de quienes no serían partidarios de contratarlo por considerarlo potencialmente problemático y las de otros que sí lo harían valorando la claridad de su postura y su compromiso con la exigencia de derechos y, previsiblemente, cumplimiento de obligaciones. Una disyuntiva similar se plantea con la impugnación de las bases de los procesos selectivos para el acceso o promoción en la función pública.

En épocas de crisis económica se incrementa sensiblemente el deseo de los ciudadanos de obtener una plaza en la Administración. Parece ésta el último reducto de seguridad laboral en el que el castigado trabajador puede parapetarse frente a los vaivenes de las cuentas de resultados y planes de recortes de las empresas privadas. Pero el camino para llegar a la tierra prometida de la función pública no es ni mucho menos sencillo. No lo es por, al menos, dos razones. Una, porque las islas paradisíacas son objeto de deseo de muchos navegantes que han de competir entre sí por ser los más rápidos en alcanzar el puerto de destino. Otra, porque el oleaje puede hacer -en determinadas circunstancias- naufragar nuestra embarcación. Probablemente el golpe de mar más temido sea el de la discrecionalidad técnica. A ella y a su cambiante consideración por parte del Tribunal Supremo le hemos dedicado últimamente varios artículos a los que debemos remitirnos para evitar reiteraciones innecesarias. Ello sin perjuicio de ir realizando las correspondientes actualizaciones a medida que nuestro Alto Tribunal vaya matizando su loable intento clarificador, iniciado fundamentalmente con dos de sus sentencias de 31 de julio de 2014.

Uno de los obstáculos atmosféricos que pueden hacernos fracasar en nuestro viaje hacia la función pública son precisamente las bases de las oposiciones. Quienes tenemos la fortuna de ser profesores de Derecho Administrativo explicamos a nuestros alumnos conceptos como el del imperio de la Ley y el de la vinculación positiva de los poderes públicos. Esa es la teoría pero, en materia opositora, la práctica –respaldada por una pacífica y abundante jurisprudencia- nos enseña que el imperio más poderoso que existe es el de las bases del proceso selectivo.

Desgraciadamente, no son pocos los opositores que se adentran en la aventura inmensa y complicada de afrontar un proceso selectivo prestando exclusivamente atención al temario que deben dominar pero no a otras circunstancias igualmente influyentes a la hora de hacerles triunfar o fracasar en su intento. Cuestiones tales como la composición de un Tribunal de selección, el sistema de baremación o valoración de méritos, la forma en que se resolverán los desempates o los requisitos iniciales que habrán de reunir quienes quieran concurrir al proceso no son baladíes. Porque no es cuestión menor, ni mucho menos, quedarse fuera de un proceso selectivo para el que uno se ha venido preparando durante largo tiempo (años, en muchas ocasiones).

Los problemas a los que pueden dar lugar (y, en la práctica, dan) las bases de las oposiciones son muy variados y, por lo tanto, difíciles de clasificar. El punto de partida ineludible para evitar disgustos innecesarios es tener claro que: (1) las bases de una convocatoria son la ley del concurso y (2) que quien se aquieta ante lo dispuesto en las bases, las consiente y acepta en la salud (éxito opositor) y en la enfermedad (fracaso en el intento).

Que las bases de una oposición sean la ley del proceso selectivo no confiere inmunidad a esa norma rectora. Del mismo modo que existen leyes inconstitucionales, existen bases ilegales sin que tal afirmación pueda considerarse un oxímoron. En puridad jurídica, las bases de una convocatoria no tienen rango de ley y, por lo tanto, si contravienen lo dispuesto en las normas que sí lo tienen, deben reputarse (y declararse) nulas de pleno derecho.

Haciendo un esfuerzo de síntesis y esquematización podríamos considerar que las bases de las oposiciones presentan dos clases de problemas o riesgos. Por un lado, nos encontramos con vicios intrínsecos en la formulación de las bases. Por otro, con actuaciones interpretativas de las bases por parte del órgano de selección que pueden, de facto, suponer una variación sustancial de aquéllas.

Parece claro que unas bases de convocatoria de una oposición que vulneraran principios de relevancia constitucional o derechos fundamentales incurrirían en vicio de nulidad de pleno derecho. Incluso es sostenible argüir que dada la intensidad y gravedad de la infracción, en este concreto supuesto, el silencio de quien luego resulta perjudicado por actos dictados al amparo de tales bases, no le inhabilita para impugnar estos invocando la infracción constitucional que, nacida en las bases, contamina todo el proceso selectivo.

En un segundo nivel de infracciones encontramos aquellas bases que contienen una regulación del proceso selectivo que infringe una norma con rango de Ley. Uno de los ejemplos característicos es el de las bases que aprueban la composición de un órgano de selección permitiendo que lo integre un número de miembros perteneciente a un determinado cuerpo funcionarial que excede el máximo legalmente permitido. Se trata, por lo tanto, de un vicio propio de las bases y, consecuentemente, quien lo consiente al no impugnarlas perjudica definitivamente su derecho a cuestionar, en una fase procedimental posterior, la legalidad de la composición del tribunal administrativo. Estamos ante supuestos de actos consentidos que impiden incluso que, con posterioridad, un Tribunal contencioso-administrativo pueda revisar eficazmente el fondo de la impugnación. Nos lo recuerda la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de febrero de 2015 (JUR 2015\76997) al afirmar que “las bases de la convocatoria de un concurso o pruebas selectivas constituyen la ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y resolución de la misma, de tal manera que una vez firmes y consentidas vinculan por igual a los participantes” y que “esta composición del Tribunal se consintió, sin que se hubiese impugnado este Anexo de la Convocatoria”.

Sin embargo, las mayores controversias y, con ello, los debates jurídico-procesales más interesantes, vienen con la interpretación de las bases de un proceso selectivo. Es difícil –pero no imposible- y, desde luego, muy deseable, encontrar bases redactadas de tal modo que puedan considerarse protegidas por el poderoso escudo de “in claris non fit interpretatio”. Unas veces por falta de una adecuada técnica de redacción pero también, otras, por un encubierto deseo de conceder al órgano de selección un margen de apreciación demasiado amplio (que suele convertir lo discrecional en arbitrario), nos encontramos con bases imprecisas y sometidas a indeseables interpretaciones.

Pongamos un ejemplo de bases claramente redactadas. Una Orden del Ministerio de Agricultura de 8 de septiembre de 2014 aprueba unas bases para las que se establece como criterio de desempate entre candidatos con una misma puntuación final el del “número de días de experiencia profesional en puestos de trabajo con funciones y tareas idénticas a las asignadas a los puestos de trabajo que se pretende cubrir”. Esas mismas bases especifican que las funciones objeto de los puestos de trabajo convocados son “el estudio y elaboración de informes de valoración de los bienes para la fijación del justiprecio por los Jurados Provinciales de Expropiación y las demás funciones propias de su categoría profesional”. Pues bien, llegado el indeseable empate entre candidatos, la claridad de la norma se torna oscuridad para el órgano de selección que resuelve el desempate a favor del candidato con mayor número de días de experiencia sólo en el estudio y elaboración de informes de valoración, en detrimento del aspirante que, computando el número de días de actividad profesional en todas las funciones objeto de la convocatoria, debería haber obtenido con gran suficiencia y ventaja la plaza convocada. Lógicamente, en supuestos como éste la interposición de un recurso contencioso-administrativo parece razonable y saludable pese a que no siempre los Tribunales de ese orden jurisdiccional sean taxativos impidiendo (y anulando) estos excursus difícilmente justificables del órgano de selección.

El problema es, claro está, mucho mayor con bases confusas o imprecisas. Por ejemplo, las de una determinada Resolución ministerial que convoca pruebas de selección en el Ejército español y fija unos tiempos de corte en pruebas de velocidad ajustados a décimas de segundo. Parecería incuestionable que tal precisión debe llevar aparejada la obligación de usar un sistema de cronometraje técnicamente fiable. La realidad ofrece un duro golpe: la prueba se cronometrará manualmente con la bajada de bandera de un juez de salida y el criterio visual del juez de llegada que parará el reloj cuando el pecho del aspirante supere la línea de meta. Estamos ante otro supuesto de recomendable impugnación del resultado de la medición por parte de aspirantes excluidos sin que parezca razonable exigirles la previa impugnación de las bases. Pese a que, para curarse en salud, sí habría sido recomendable.

Como hemos visto, las bases de una convocatoria encierran un número no desdeñable de riesgos para el no iniciado. En España todavía no hemos llegado al extremo estadounidense de ir acompañados de un abogado incluso a comprar un coche. Todo llegará. Mientras tanto, no harían mal los aspirantes a una oposición en estudiar con detenimiento sus bases y valorar si alguna indefinición teórica en su formulación podría convertirse con el transcurrir del proceso en una trampa insalvable. De llegarse a esa convicción la decisión debería ser la de recurrir la convocatoria aun a sabiendas de que, volviendo al ejemplo inicial, el tribunal de oposición muy probablemente mirará al impugnante con ojos de desconfianza de quien se sabe ante una persona beligerante. Se trata de una decisión difícil y arriesgada pero nadie dijo que preparar una oposición fuera un camino de rosas. Conviene saberlo.

Una de las preguntas más frecuentes a las que ha de responder un abogado en sus tratos preliminares con un potencial cliente es la relativa a las costas del pleito cuyo inicio se baraja. No es una cuestión baladí puesto que una victoria procesal no es completa sin condena en costas a la parte perdedora. En una situación de crisis económica como la que padecemos, agudizada en el terreno forense por las, a mi juicio, excesivas tasas por ejercicio de la potestad jurisdiccional, la posibilidad de quien acciona de recuperar el dinero satisfecho a los profesionales que intervienen en un pleito, decanta en no pocas ocasiones la balanza y decide al justiciable a iniciar –o no- un procedimiento.

La teoría es bien conocida por el común de los ciudadanos, sepa o no cuál es el contenido preciso de las Leyes Rituarias.  Quien ve estimadas sus pretensiones obtiene de la parte vencida el reintegro de los pagos realizados por el vencedor a, por lo menos, su Letrado y su Procurador.  El artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) parece claro cuando afirma que “en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”, precisando seguidamente que para apreciar la concurrencia de esa duda “se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares”.

En pleitos civiles encontramos que el criterio general de vencimiento suele ser respetado por los Juzgados y Tribunales. Si acaso el problema que se plantea con una cierta frecuencia es la apreciación de dudas de hecho o de derecho que suelen resultar muy discutibles pero que dan lugar a que no se produzca una expresa condena en costas a la parte vencida. La conjunción de esta práctica con el hecho grave –todavía no corregido por el Legislador- de que la tasa por ejercicio de la potestad jurisdiccional correspondiente a un recurso de apelación no es recuperable nos lleva a un escenario poco deseable: los pronunciamientos sobre las costas procesales se ventilan en la mayor parte de los casos en primera y única instancia sin posibilidad real para el ciudadano de obtener su corrección por el Tribunal ad quem. Pero sobre esta cuestión hemos de volver en otro artículo de próxima publicación dado que el objeto de éste es analizar otra cuestión más novedosa correspondiente a otra jurisdicción.

La condena en costas por parte de los Juzgados y Tribunales Contencioso-Administrativos es un recién llegado a nuestro ordenamiento jurídico y, como tal, todavía está dando sus primeros pasos en una jurisdicción en la que durante largo tiempo brilló por su ausencia. No parece discutible que el orden jurisdiccional en el que existe un porcentaje más bajo de sentencias estimatorias es el contencioso-administrativo. Las razones que explican tal evidencia son muy variadas y, desde luego, no pacíficas. Quienes estamos en la práctica diaria del asesoramiento contencioso-administrativo nos resistimos a pensar que el alto porcentaje de sentencias desestimatorias se deba a que el ciudadano no suele tener razón frente a la Administración. Más bien consideramos que sigue existiendo de facto una tendencia históricamente asentada a reconocer a la Administración Pública como sujeto de actuaciones bienintencionadas y, en todo caso, necesarias para el interés general. Pero la realidad es que no siempre concurre esa buena fe en la actuación administrativa que pregona el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC)

El Legislador, conocedor de la tremenda dificultad de ganar un pleito contra la Administración, no quiso extender el criterio de vencimiento vigente en materia civil para la imposición de costas procesales al terreno contencioso-administrativo. Así, el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), en su redacción vigente desde 1998 hasta el día 30 de octubre de 2011, establecía el criterio de condena en costas de la primera o única instancia para quien hubiere sostenido su acción con mala fe o temeridad. En la práctica esta previsión se tradujo en que rara vez se condenaba en costas a ninguna de las partes. Y ello era en algunas ocasiones evidentemente injusto porque daba lugar a situaciones procesalmente injustificables. No eran –ni son- excepcionales las actuaciones administrativas en materias tales como la sancionadora o la de delimitación del dominio público marítimo-terrestre en las que concurría una evidente caducidad. Caducidad que no era reconocida en vía administrativa, dada la desviada práctica de algunas Administraciones de considerar que someter al ciudadano a la penitencia de un proceso podría ofrecerles resultados favorables con quienes no se atrevieran a dar el paso de acudir a los Tribunales. Pues bien, en los casos en los que el justiciable, cargado de razón, acudía en defensa de sus derechos a la jurisdicción contencioso-administrativa se encontraba con que la Administración demandada, lejos de allanarse a sus pretensiones (lo que hubiera provocado con facilidad su condena en costas), solicitaba que se tramitara todo el procedimiento y se dictara una “resolución fundada en Derecho”. La práctica no podía ser más desleal y temeraria pues evitaba reconocer la caducidad en el seno del procedimiento dejando esa declaración al Tribunal correspondiente. Pues bien, ni siquiera en esos casos tan evidentes de manifiesta mala fe y temeridad en la actuación administrativa era fácil obtener una condena en costas de la Administración demandada.  La injusticia material y el perjuicio económico para el recurrente no necesitaban ulterior explicación. La Administración le condenaba con su conducta a costearse un Letrado y un Procurador a fondo perdido ante la timidez judicial a apreciar lo evidente.

Si hay un campo procesal en el que los demandantes no suelen ser temerarios ni hacer uso indebido de los recursos públicos ese es el contencioso-administrativo. Nadie o casi nadie pleitea contra la Administración por gusto o con el afán de demorar el cumplimiento de sus obligaciones. Básicamente porque las prerrogativas administrativas –guste o no reconocerlo- son todavía tan intensas que la suspensión de la ejecutividad de actos administrativos en vía judicial es harto infrecuente. Sin embargo, el Legislador no sólo gravó sus acciones con la temida tasa judicial sino que también decidió extender el criterio civil de vencimiento en costas al procedimiento contencioso-administrativo.

Así, la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal modificó el artículo 139 LJCA para establecer que “en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de derecho”. La mayoría de los administrativistas confesamos nuestra curiosidad por comprobar cómo sería aplicado este viraje procesal en la práctica forense. La sospecha era la de que se había cambiado todo para que todo siguiera igual. Empiezan a ser numerosas las sentencias dictadas en procedimientos a los que resulta aplicable la invocada reforma de 2011 y podemos afirmar que nuestra sospecha se confirma con algún matiz agradable para el ciudadano. Sigue existiendo una cierta pereza en los Tribunales a condenar en costas a quien ve desestimadas íntegramente sus pretensiones y más si esa parte es la Administración Pública.

Veamos dos ejemplos prácticos de sentencias recientes dictadas en recursos en los que la dirección letrada del demandante correspondió a quien suscribe.

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de mayo de 2014 estimó íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden Ministerial que aprobó el deslinde de bienes de dominio público en un determinado término municipal de la isla de Mallorca con condena en costas a la Administración demandada. La estimación se produjo acogiendo el argumento del recurrente consistente en que en el procedimiento de deslinde había concurrido caducidad. Ese argumento había sido usado en vía administrativa y negado sistemáticamente por el Ministerio de Medio Ambiente sobre la base de aportar fechas de tramitación del deslinde manifiestamente erróneas. En sede jurisdiccional la razón de la oposición a la caducidad fue todavía más sorprendente e inexplicable: se pretendía justificar que el día 13 de mayo de 1999 era anterior al día 14 de abril de ese mismo año (sic).  La condena en costas ante una actuación tan temeraria parecía inevitable pero muy probablemente no se habría producido al amparo de la redacción anterior del artículo 139 LJCA.

Pero no todo son buenas noticias para el administrado porque los Tribunales acuden ahora con más frecuencia que antes a la socorrida facultad de limitar la cuantía de la condena en costas contemplada en el artículo 139. 3 LJCA, cuyo tenor no varió con la reforma de 2011. Lo que ocurre es que con la regulación anterior, al no ser frecuente la condena en costas, esa facultad apenas se utilizó. No son ahora infrecuentes sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de julio de 2014. En ella, dictada en un pleito de cuantía indeterminada, se estima íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y se anula una resolución ministerial que inadmitió una alzada formalizada en materia de reconocimiento de sexenios de investigación universitaria. Sin embargo, la expresa imposición de costas al Ministerio demandado quedó limitada a la cuantía de 500 euros. Es decir, que el recurrente ganaba el pleito pero perdía dinero (y no poco) por el uso del Tribunal de la facultad limitadora de la condena en costas prevista en la LJCA.

La conclusión no es ilusionante, al menos para los ciudadanos.  Sigue existiendo una tendencia a rebajar al mínimo el impacto sobre la Administración demandada de un pleito perdido. Las justificaciones que para ello pueden encontrarse son muy variadas pero probablemente todas ellas confluyan en que lo que ha de pagar la Administración es “dinero de todos” y en que conviene no adelgazar en exceso esa bolsa común. Sin embargo, tal práctica se cohonesta con mucha dificultad con el principio de igualdad consagrado por el artículo 14 de la Constitución Española pues las limitaciones de condena en costas para el administrado son muy infrecuentes (mucho más que para la Administración) y, sobre todo, con el principio de igualdad de armas que rige en toda contienda procesal. Nos guste o no, no debería existir ninguna diferencia de trato entre quienes se sientan a un lado y otro del estrado por mucho que uno de ellos sea una Administración Pública.

Pedro Calleja Pueyo

Abogado y Economista

Hace algunos años tuve la fortuna de conocer a un funcionario singularísimo. Su rigor en la aplicación de la Ley y su plena identificación con la Administración para la que trabajaba le llevaban a desestimar un altísimo porcentaje de los recursos que tenía competencia para resolver. Su voracidad desestimatoria no era sin embargo incompatible con un carácter amable aunque un poco socarrón. Cuando se le planteaba la posibilidad de interponer el recurso que él habría de resolver, siempre respondía, en paráfrasis refranera, “recurra, recurra, que alguna esperanza queda”. Pero no, la esperanza casi nunca se confirmaba.

La anterior introducción nos sirve para presentar la figura procesal del incidente de nulidad de actuaciones. Nos encontramos ante uno de los instrumentos procesales de impugnación más querido por el legislador a la hora de centrar sus ánimos de reforma. Reforma que parece estar encaminada a liberar al Tribunal Constitucional de su enorme carga de trabajo en lo que a resolución de recursos de amparo se refiere. Pero reforma que, junto con otras a las que aludiremos tangencialmente, sitúa al administrado en la peligrosa posición de quien ve limitadísimo su derecho a usar los recursos legalmente establecidos. En otras palabras, el ciudadano detecta una tendencia por parte de los órganos legislativos a procurar que sus asuntos judiciales se ventilen en una primera y única instancia en una suerte de “no moleste, oiga, que estoy muy ocupado”.

Volveremos en otro artículo sobre esta moda legislativa que tanto daño está haciendo a los derechos e intereses de los administrados pero baste aquí constatar que en los últimos años el recurso de apelación, el recurso de casación y el recurso de amparo han visto cómo su regulación procesal se modificaba sustancialmente para limitar los supuestos en que podían ser interpuestos, especialmente los dos últimos. Adicionalmente, la interpretación que de esas normas hacen el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional no contribuye precisamente a flexibilizar el rigor sino a potenciar las inadmisiones y con ello la sensación para quien se aproxima al complicado mundo de la toga de que estamos ante algo incomprensible, caprichoso y, en muchas ocasiones, reservado para quien tiene mucho dinero y pleitea en asuntos de elevada cuantía.

Pero volviendo al incidente de nulidad de actuaciones, hemos de acudir necesariamente a los artículos 240 y 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). La regulación primitiva de esta figura, contenida en el primitivo artículo 240 LOPJ, se mostró pronto insuficiente. En efecto, la regla general era la de que la nulidad de pleno derecho habría de hacerse valer por medio de los recursos establecidos en la ley y sólo como singularidad se planteaba que el Tribunal pudiera declarar antes de la sentencia definitiva y previa audiencia de las partes la nulidad de todo o parte de lo actuado.

La Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, de reforma de la LOPJ, con una visión más realista de los problemas cotidianos de un pleito, se adentró en la tarea de desarrollar el incidente de nulidad de actuaciones. Y lo hizo (artículo 240.3 y 4 LOPJ) con una contradicción difícilmente explicable. De inicio estableció que no se admitiría el incidente de nulidad de actuaciones para acto seguido regular, excepcionalmente, según se nos decía, su procedimiento. El objeto de ese incidente era entonces el de reparar los defectos de forma que hubieran causado indefensión o la incongruencia del fallo de un pronunciamiento insusceptible de ulterior recurso.

La Ley Orgánica 13/1999, de 14 de mayo, corrigió la contradicción denunciada en el párrafo anterior pues resultaba incomprensible que se regulara una figura no admitida procesalmente. A partir de esa fecha se nos dijo que “con carácter general” no se admitiría el incidente de nulidad de actuaciones, dejando su regulación en los mismos términos ya comentados.

Años después, la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, traslada la regulación al artículo 241 LOPJ. Pero es en el año 2007 en el que se produce la variación legislativa más significativa con efectos particularmente intensos sobre la protección de los derechos de los ciudadanos. La Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, de modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, reserva ya el incidente de nulidad de actuaciones por razones de fondo (la regulación de los defectos de forma no experimenta cambio alguno) para la vulneración de cualquier derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución Española. Para el ciudadano medio esta reforma sólo podía merecer el aplauso en la medida en que aparentemente ofrecía un mecanismo legal más para defenderse frente a una eventual vulneración de derechos fundamentales. Pero la manzana estaba envenenada.

Nada parece ser gratis en materia de recursos y acciones judiciales puesto que lo que el legislador ofrece por un lado lo recorta por otro. La inclusión de la vulneración de derechos fundamentales como causa de promoción de un incidente de nulidad de actuaciones llevó aparejada una fenomenal elevación del listón de admisión de los recursos de amparo ante el máximo intérprete de nuestra Carta Magna. En otras palabras, para que se nos entienda, lo que pareció pretender el legislador fue deslocalizar el recurso de amparo y ponerlo en manos del mismo Tribunal que dicta la resolución judicial que el justiciable considera vulneradora de alguno de sus derechos fundamentales.

Y es aquí donde nos encontramos con el verdadero problema del incidente de nulidad de actuaciones. Muchas veces la frialdad de un texto legislativo (y más si es de contenido puramente procesal) nos hace olvidar que en su aplicación intervienen personas y que la rectificación de las decisiones adoptadas por un Tribunal rara vez viene de manos de éste sino de otro órgano superior. Quienes estamos en el día a día de la toga y los Juzgados sabemos que ningún recurso tiene un porcentaje más bajo de estimaciones que el de reposición. La misma lógica cabe trasladarla al incidente de nulidad de actuaciones. No parece razonable pensar que el Tribunal que ha dictado una sentencia vulnerando algún derecho fundamental vaya a rectificar su decisión por el hecho de que contra ella se promueva un incidente de nulidad de actuaciones. Conviene recordar aquí algo tan intrínsecamente humano como es el “sostenella y no enmendalla”.

Resulta obvio decir que la nulidad de actuaciones sí puede resultar efectiva para la corrección de algún defecto de forma. Tan obvio como que esos errores son altamente infrecuentes en nuestros Tribunales, especialmente en aquellos que dictan resoluciones frente a las que no cabe ya ningún tipo de recurso.

El camino nos lleva, por lo tanto, a un punto en el que el legislador ofrece al administrado el instrumento del incidente de nulidad de actuaciones para intentar corregir una vulneración de derechos fundamentales cometida por un órgano jurisdiccional frente a cuyas resoluciones no cabe interponer recurso. Incidente que habrá de ser resuelto por el propio Tribunal que dictó la resolución que se ataca. Y, por lo tanto, incidente condenado en un altísimo porcentaje de los casos a ser desestimado con la preceptiva condena en costas (la multa por temeridad prevista en el actual artículo 241.2 LOPJ no se aplica apenas, afortunadamente).

Nuevamente, los optimistas procesales manifiestan que la desestimación del incidente de nulidad de actuaciones no es el final y que precisamente la nueva regulación lo que pretendía era que actuara como filtro o tamiz pero no como barrera infranqueable para llegar al Tribunal Constitucional. Sentimos no compartir ese optimismo. En el mejor de los casos ese desvío procesal le habrá costado tiempo y dinero al ciudadano a quien le quedarán ya pocas ganas (y menos euros en el bolsillo) para acudir al Supremo Intérprete de nuestra Constitución buscando un amparo que porcentualmente cabe considerar como absolutamente excepcional. Pero es que, además, la postura del Tribunal Constitucional respecto a la admisión de recursos de amparo en relación con incidentes de nulidad de actuaciones basados en vulneración de derechos fundamentales no ha sido precisamente flexible. Y empleamos el pasado porque, como veremos seguidamente, parece que se está produciendo una razonable rectificación en su criterio para la admisión de recursos de amparo.

El principal problema que planteaba la nueva regulación era determinar si era necesaria la promoción del incidente de nulidad de actuaciones contra pronunciamientos judiciales que hubieran desestimado la concurrencia de una vulneración de derechos fundamentales alegada en el procedimiento por la parte demandante. El sentido común y el tenor literal del artículo 241.1 LOPJ nos llevan a pensar que no puesto que el referido incidente sólo está previsto para corregir vulneraciones de derechos fundamentales no denunciables antes de recaer la resolución que pone fin al procedimiento. Es decir, su objeto son las vulneraciones en que incurra autónomamente el propio pronunciamiento judicial. Sorprendentemente, el Tribunal Constitucional a partir de su Auto 200/2010, de 21 de diciembre (RTC 2010\200 AUTO), mantuvo la postura contraria, es decir, la de la necesaria promoción del incidente tanto para vulneraciones de derechos fundamentales procesales como sustantivos.

Afortunadamente ese criterio ha sido modificado no hace demasiado tiempo por la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2013, de 21 de octubre (RTC 2013\176), recogiendo lo apuntado en su anterior Sentencia 182/2011, de 21 de noviembre (RTC 2012\182), en la que se hace, a nuestro juicio, una interpretación mucho más razonable y, sobre todo, pro actione del artículo 241 LOPJ.

Parece que se arroja luz y seguridad jurídica sobre una situación que resultaba próxima a lo kafkiano en la cual quien promovía incidente de nulidad de actuaciones se exponía no sólo a su desestimación con condena en costas sino también a la inadmisión por extemporánea de su recurso de amparo y quien interponía directamente recurso de amparo podía sufrir su inadmisión por falta de promoción del incidente de nulidad de actuaciones.

Pese a la flexibilización que acabamos de relatar, la realidad es la de que el incidente de nulidad de actuaciones no ha servido para el objetivo previsto (la corrección de vulneraciones de derechos fundamentales por órganos distintos del Tribunal Constitucional) sino para desgastar anímica y económicamente al administrado y, en la práctica, para que el recurso de amparo sea cada vez más un recurso excepcional con un altísimo porcentaje de inadmisiones. Desgraciadamente aquí no cabe proclamar, parafraseando, aquello de “¡el recurso de amparo ha muerto, viva incidente de nulidad!”. Al muerto no le sustituye ningún vivo. No hay motivo para la alegría porque lo que desgraciadamente se ha producido en la práctica es un adelgazamiento del derecho de los ciudadanos a hacer uso de los recursos legalmente establecidos. Hay distintas maneras de resolver los atascos existentes en los Tribunales pero no parece que la eliminación de facto de la posibilidad de recurrir sea la mejor de las posibles.