LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO EN FASE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA
Un magnífico profesor universitario de Derecho Constitucional concluía sus brillantes lecciones preguntando al alumnado si lo expuesto había quedado “suficientemente oscuro”. Esa oscuridad, deseable en cuanto obligaba al estudiante a arrojar luz sobre ella a través de la necesaria profundización en lo expuesto, se vuelve especialmente incómoda cuando el operador jurídico se ha de enfrentar a los siempre difíciles entresijos del procedimiento contencioso-administrativo.
La fase de ejecución de sentencia en cualquier orden jurisdiccional es fuente de numerosas controversias pues casi nunca resulta fácil hacer efectiva esa potestad jurisdiccional consistente en “hacer ejecutar lo juzgado” de la que nos habla el artículo 117.3 de la Constitución Española. En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo podría pensarse que dado que una de las partes es casi siempre una Administración Pública que, de proceder la ejecución de la sentencia dictada, suele ostentar la posición procesal de ejecutada, su necesario sometimiento al ordenamiento jurídico (artículo 9.1 de nuestra Carta Magna) junto con el deber de adecuar su actuación al principio de la buena fe (artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LRJPAC) despeja el panorama procesal. Nada más lejos de la realidad. No podemos olvidar que junto a la Administración concurre al otro lado del estrado un particular o empresa (habitualmente irritados hasta la náusea con una actuación administrativa que consideran injusta) y que las pretensiones de uno y otra son enjuiciadas por un tercero cuya interpretación de la normativa aplicable no siempre es pacífica.
Uno de los problemas que con más frecuencia se plantea en la ejecución de sentencias que han declarado la invalidez de un determinado acto administrativo es que la Administración demandada suele dictar con posterioridad un nuevo acto que, sobre el papel, da cobertura jurídica a actuaciones inicialmente autorizadas por el acto objeto de impugnación en el procedimiento.
La respuesta académica al problema planteado es fácil. Baste acudir al artículo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) para aprender que “serán nulos de pleno Derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento”. El procedimiento para que esa nulidad sea declarada es el contemplado en los artículos 103.5 y 109 LJCA. Puede resumirse en que será competente para declarar la nulidad de esos actos el órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia salvo que careciese de competencia para ello conforme a las reglas de atribución competencial contenidas en la propia Ley Jurisdiccional. Es importante precisar que la declaración de nulidad sólo puede producirse a instancia de parte y no de oficio y que de la petición planteando esta cuestión incidental el Secretario judicial habrá de dar traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de veinte días para alegaciones. Finalmente, el Juez o Tribunal, en el plazo de diez días (que jamás se cumple) resolverá mediante auto la cuestión planteada.
Hasta aquí la teoría que no parece plantear problema alguno. Pero las apariencias engañan y la realidad siempre hace aflorar obstáculos cuyo planteamiento parecería, a priori, de laboratorio universitario. La primera pregunta que pondría en apuros a cualquier alumno por aventajado que fuera es si cualquier vicio de nulidad de un acto administrativo (artículo 62 LRJPAC) es susceptible de fundamentar la cuestión incidental a la que venimos haciendo referencia. Para ser más claros podría pedirse en esta fase de ejecución la nulidad de un acto administrativo que hubiera sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido. Muchos se aventurarían a afirmar tal posibilidad y probablemente un grupo más reducido la negaría. La respuesta correcta está en ese jesuítico “depende” que tan socorrido resulta no sólo en las aulas universitarias sino en los despachos de abogados ante las incisivas preguntas de profesores o clientes, según el caso.
La tendencia natural del jurista (siempre ávido de que predomine la justicia material) sería de la responder que sí, que efectivamente si un acto administrativo es nulo de pleno derecho, su nulidad puede y debe ser declarada en esta fase de ejecución. Pero ese gusto quijotesco (y loable) por expulsar del ordenamiento jurídico lo groseramente contrario a él debe compaginarse con el respeto a las normas del juego. Y la Ley Jurisdiccional es muy clara cuando en su artículo 46 establece el plazo de dos meses para interponer recurso contencioso-administrativo contra los actos que poniendo fin a la vía administrativa sean considerados contrarios a Derecho por quien pretende su impugnación.
¿Dónde está la clave para resolver la cuestión planteada? En algo tan sencillo de verbalizar como difícil de probar. En que es requisito insoslayable para la declaración de nulidad del acto administrativo por esta vía el que haya sido dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento del pronunciamiento judicial cuya ejecución se pretende. Si hubiera que precisar ese “depende” con el que antes respondíamos a la incómoda pregunta, habría que decir que sólo aquellos actos administrativos que incurriendo en vicio de nulidad del artículo 62 LRJPAC hubieran sido dictados inequívocamente con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia que se pretende ejecutar podrían ser atacados por esta vía incidental.
La casuística es, como podrá fácilmente adivinar el lector, enorme. El supuesto más frecuente y el más fácil de enjuiciar es el de aquellos actos administrativos que no hacen sino reproducir literalmente el declarado inválido si bien enmascarados tras algún ropaje tendente a disfrazarlos de acto desligado del primero. Nos encontramos así con frecuencia en el campo del urbanismo con licencias que son declaradas nulas por sentencia firme. La Administración competente para su otorgamiento considera –indebidamente- que la sentencia es mero-declarativa y que basta con aprobar unas nuevas licencias de contenido idéntico al de las anteriores (quizás con algún informe técnico o jurídico nuevo para dar apariencia de tramitación ex novo) para eludir el problema. Pero el problema no desaparece sino que se agrava pues quien impugnó la licencia inicial tiene ahora una doble vía para atacar la nueva: la de la impugnación autónoma, vía artículo 46 LJCA, en el plazo de dos meses de la nueva licencia y la de su impugnación en la pieza separada de ejecución forzosa de la sentencia para lo cual no existe plazo más allá de que no puede formularse si consta la total ejecución de la sentencia.
En el extremo contrario nos encontramos con un supuesto especialmente peligroso para juristas no familiarizados con el procedimiento contencioso-administrativo que les puede hacer incurrir en responsabilidad profesional. Nos estamos refiriendo a aquellos supuestos en que una Administración ve cómo uno de sus actos administrativos es declarado nulo por sentencia firme. Cabe la posibilidad de que se inicie la tramitación de otro procedimiento tendente a la obtención de un acto administrativo con el mismo contenido que el declarado nulo pero promovido, por ejemplo, por una persona física o jurídica distinta o incluso sobre la base de un proyecto diferente al del primer acto. En ese supuesto la vía de impugnación es única (la autónoma del artículo 46 LJCA) puesto que difícilmente podrá sostenerse que la Administración demandada tuvo la intención de eludir el cumplimiento de un fallo judicial cuando preceptivamente dio trámite a una solicitud promovida por persona ajena el pleito en cuestión o referida a un proyecto que no había sido objeto de controversia ni, por lo tanto, afectado por la sentencia cuya ejecución se pretende. Fiar el ataque al nuevo acto administrativo a su impugnación en fase de ejecución de sentencia debe tener la consecuencia de su desestimación con condena en costas para el ejecutante y, lo que es más grave, desde el punto de vista de la protección de su interés legítimo a que el nuevo acto sea declarado nulo, en la mayor parte de los casos concurrirá imposibilidad (por extemporaneidad) de su impugnación autónoma lo que le hará ganar firmeza y dificultar considerablemente su exclusión del ordenamiento jurídico.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 (RJ 2010\6629) es especialmente clarificadora cuando afirma lo siguiente:
“Repárese que la aplicación del apartado 4 del expresado artículo 103 precisa de la concurrencia de dos requisitos. De un lado, ha de concurrir una exigencia de índole objetiva: ha de dictarse un acto contrario a un pronunciamiento judicial; y, de otro, debe mediar otra exigencia de tipo teleológico: que la finalidad sea precisamente eludir el cumplimiento de la sentencia. Y lo cierto es que en el caso examinado concurren ambas circunstancias. En relación con la primera, el propio Ayuntamiento reconoce que una infracción del ordenamiento jurídico como la que se razona en la sentencia de 2008 no es suficiente para aplicar el artículo 103.4 de tanta cita. Y es verdad, se precisa del concurso, además, de un propósito de eludir el cumplimiento de la sentencia”.
Sobre la distinción entre el incidente de nulidad de un acto administrativo y la impugnación autónoma de ese acto mediante recurso contencioso-administrativo independiente, es muy pertinente citar aquí la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010 (RJ 2010\325) que establece lo siguiente:
“Ello procedería en el caso en el que, con exclusividad, se articulara la pretensión prevista en el artículo 103.4 —esto es, la pretensión de nulidad de pleno derecho de «los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de la sentencia, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento» —. Mas, si bien se observa, no es esta la única pretensión que se articuló en el proceso seguido en la instancia y que ahora revisamos desde nuestra perspectiva casacional.
De una parte, como ya hemos podido comprobar, junto a la acción mencionada se suscita la acción relativa a la nulidad de fondo de los actos impugnados por su contrariedad material contra el Ordenamiento jurídico. Y, de otra, porque, además, en el supuesto de autos, se articula un recurso indirecto en relación con acuerdos anteriores a los efectiva y directamente impugnados en autos. Obvio es que, con semejante panorama jurisdiccional, el esquema procesal establecido por el legislador con la expresada finalidad de proceder a la anulación de «los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de la sentencia, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento», carece de acomodo, ya que, el ámbito material de las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente, excede, con mucho, del previsto por el legislador (artículo 103.4 en relación con el 109 ) para el prendido incidente de ejecución de sentencia.
Es cierto que el artículo 103.1 de la LRJCA atribuye, con exclusividad, la potestad de hacer ejecutar las sentencias al Juzgado o Tribunal de este Orden Jurisdiccional «que haya conocido del asunto en primera o única instancia», mas ello ha de ser así — como hemos expuesto— cuando, con exclusividad, se esté en presencia de una pretensión de ejecución de sentencia, pero no en un supuesto como el de autos en el que, junto a la acción anulatoria prevista en el artículo 103.4 , se articula otra basada en infracciones estrictamente materiales del Ordenamiento jurídico, y, además, se añade un recurso indirecto.
En la STS de 5 de febrero de 2008 ( RJ 2008, 458) hemos señalado la diferencia entre ambas vías procesales —así como la diferente competencia jurisdiccional para la tramitación de la pretendida vía incidental—, pues, según se expresa, «son cosas distintas las dos siguientes:
- a) Una, pedir en ejecución de sentencia la nulidad de un acto administrativo porque sea contrario al pronunciamiento de la sentencia (Artículo 103, apartados 4 y 5 de la LJCA 29/98 ).
- b) Otra, interponer un recurso Contencioso-Administrativo contra ese mismo
Tan distintas son ambas cosas, que hasta el órgano jurisdiccional competente para resolver una y otra petición puede ser distinto. De forma que conviene en esta materia utilizar las palabras y los conceptos con propiedad, para que el Tribunal esté seguro de lo que se le pide».
El motivo, pues, no puede prosperar. No tratándose de una exclusiva acción de nulidad con fundamento en el artículo 103.4 la ejercitada en autos, ningún obstáculo procesal surge para que el conocimiento y resolución del recurso se haya llevado a cabo por una Sección de la Sala distinta de la que dictó la sentencia de la que lo ahora actuado trae causa. Cuestión, esta, a mayor abundamiento, no planteada en la instancia e inviable, por tanto, en esta concreta vía jurisdiccional”.
La conclusión a la que hemos de llegar es que no todo vale en sede de ejecución forzosa de una sentencia contencioso-administrativa pues en ella no se pueden ventilar con carácter sumario cuestiones para las que legalmente está previsto un procedimiento plenario en el que las partes puedan defender en debida forma y plazo sus posiciones haciendo uso de esa “igualdad de armas” íntimamente ligada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Pedro Calleja Pueyo
Estudio Jurídico Calleja Pueyo