Uno de los peligros a los que se enfrenta el legislador moderno, especialmente el muy activo en su actividad legiferante, es el de intentar cambiarlo todo pero que, pese a su buena intención, todo siga igual. El éxito en una determinada regulación de la realidad (para eso queremos pensar que existe el Derecho) depende no sólo de la norma sino también, y no de manera menos importante, de los medios para hacerla efectiva y de la voluntad de quien ha de aplicarla e interpretarla. La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, ha reformado la Ley Orgánica del Poder Judicial pero también la figura del recurso de casación contenida en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La Exposición de Motivos de la nueva Ley nos avanza que pretende impedir que la casación se convierta en una tercera instancia, limitándose a cumplir su finalidad de asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del Derecho (la conocida función nomofiláctica). Para ello, como veremos seguidamente, se confía todo el entramado del recurso al llamado interés casacional. No se trata de un turista que entra por primera vez en nuestras fronteras. En su pasaporte constan numerosos visados que acreditan reiteradas visitas a nuestro sistema casacional en sus distintos órdenes jurisdiccionales. La pregunta que surge es inmediata: ¿estamos ante un nuevo recurso de casación o lo hemos cambiado todo para que nada cambie demasiado?

Analicemos la profundidad de los cambios que introduce la reforma. En primer lugar hemos de observar que en el artículo 86.1 se establece la posibilidad de que las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo sean recurridas en casación pero sólo cuando contengan doctrina que se pueda considerar gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos en los términos previstos en la propia Ley Jurisdiccional.

En segundo lugar, se suprimen las excepciones objetivas excepto en los supuestos de sentencias dictadas los procedimientos para la protección del derecho fundamental de reunión y contencioso-electorales.

En relación con la impugnación en casación de autos no se introduce ninguna modificación sustancial y, quizás por ello, el legislador habitualmente olvidadizo ha sido fiel a su tradición y mantiene en el artículo 87 la anacrónica denominación de recurso de súplica para lo que desde hace ya algunos años es recurso de reposición.

En tercer lugar, se introduce el artículo 87 bis en el que junto a cuestiones ya tradicionales de nuestro sistema casacional como que su objeto serán siempre cuestiones de hecho y los efectos de la eventual estimación del recurso, se prevé por primera vez que la Sala de Gobierno del Supremo pueda determinar la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos de interposición y oposición de los recursos de casación. Llega al papel una costumbre cada vez más arraigada en las vistas de todos los órdenes jurisdiccionales de limitar el tiempo de intervención de las partes para evitar así una suerte de indeseable filibusterismo procesal.

En cuarto lugar, el artículo 88 sufre la modificación de más calado de la reforma. Se suprimen los conocidos y temidos ordinales del antiguo artículo 88.1 que habían dado lugar (especialmente el “c” y el “d”) a una especie de lotería en el trámite de admisión (o, más bien y con claro perjuicio para los derechos de las partes procesales, de inadmisión) del recurso de casación. Cabe entonces preguntarse si muerto el perro se acabó la rabia. La respuesta, dado que la reforma no entrará en vigor hasta el día 22 de julio de 2016, sólo puede ser intuitiva pero no empírica. La intuición nos dice que no pero igual que todo gobernante merece 100 días de margen para valorar su actividad política, habremos de esperar a la aplicación práctica por parte del Tribunal Supremo de este nuevo artículo 88.

La reforma nos dice que la admisión a trámite de la casación requiere primero la invocación de una concreta infracción (procesal o sustantiva) del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia y, después, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo considere que el recurso tiene “interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”. Seguidamente, el artículo 88.2 establece una enumeración que no es numerus clausus de supuestos en los que “podrá” apreciarse la existencia. Son nueve casos en los que la resolución impugnada puede afectar a la uniformidad en la interpretación de las normas estatales o de la Unión Europea, sentar doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, afectar a un gran número de situaciones (per se o por trascender el caso objeto del proceso), resolver un debate sobre la validez constitucional de una norma sin que la impertinencia de la cuestión de inconstitucionalidad quede “suficientemente esclarecida”, interpretar y aplicar aparentemente con error una doctrina constitucional, interpretar y aplicar derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, resolver un proceso cuyo objeto fue la impugnación (directa o indirecta) de una disposición de carácter general o un convenio celebrado entre Administraciones públicas o dictarse en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales.

Se fija (artículo 88.3) como presunción de existencia de interés casacional objetivo: (1) cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado ratio decidendi sobre la que no exista jurisprudencia; (2) cuando la resolución atacada se aparte deliberadamente de jurisprudencia existencia por considerarla errónea; (3) cuando declare nula una disposición de carácter general salvo que ésta, “con toda evidencia”, carezca de trascendencia suficiente; (4) cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales enjuiciados por la Audiencia Nacional; y (5) cuando resuelva actos o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas. La presunción es, evidentemente, iuris tantum. Lo prueba el hecho de que el propio artículo 88.3 prevea la inadmisión de la casación por auto motivado para los supuestos enunciados en los anteriores números 1, 4 y 5.

En quinto lugar, modificando sustancialmente el régimen existente, el artículo 89 pasa a convertir el escrito de preparación en un escrito de cuasi-interposición que deberá ser presentado en el plazo de 30 días -desde el siguiente al de notificación de la sentencia- en la Sala a quo. El escrito deberá, en apartados separados y expresivos de su contenido, (1) acreditar el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada; (2) identificar con precisión las normas o jurisprudencia infringidas así como su invocación en el proceso de instancia; (3) justificar, si la infracción afecta a actos o garantías procesales, que se intentó su subsanación ante el Tribunal a quo; (4) probar que las infracciones han fundamentado la decisión impugnada; (5) adverar la infracción de norma estatal si la sentencia impugnada lo es de un Tribunal Superior de Justicia; y (6)fundamentar que concurre intereses casacional objetivo que justifique la conveniencia de que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la infracción invocada.

En sexto lugar, se produce un cambio en el régimen de comparecencia ante el Supremo e interposición del recurso de casación que ahora pasan a ser fases separadas. La Sala a quo emplazará por 30 días para la personación de las partes (artículo 89.5) y se abrirá trámite de admisión en el Supremo (artículo 90) tras el cual, de decidirse aquélla, se conferirá nuevo plazo de 30 días para la interposición del recurso de casación.

Hasta aquí las diferencias de calado. Se introducen algunas menores como que la Sala a quo puede emitir opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso una vez que lo haya tenido por preparado (artículo 89.5) o como que el escrito de interposición deberá exponer razonadamente las razones por las que entiende que las normas o jurisprudencia invocadas en el escrito de preparación han sido infringidas, debiendo analizar (y no sólo citar) la sentencias del Supremo en que se apoya como contraste, además de precisar el sentido de las pretensiones deducidas y el de los pronunciamientos que solicita (artículo 90.3). Consideramos muy loable y conveniente el intento de clarificar y sistematizar el contenido del recurso de casación, alejando así, al menos en teoría, toda sombra de artificial complejidad en el establecimiento de normas cuasi consuetudinarias atinentes a aquél y conducentes en no pocas ocasiones a justificar su inadmisión.

Estamos, en definitiva, ante lo que podríamos describir como movimiento pendular del recurso de casación. La anterior reforma lo convirtió en un recurso realmente extraordinario (de elites) por razón de la summa gravaminis alejándolo peligrosamente del común de los ciudadanos para la resolución de graves problemas que son inherentes e inevitables cuando hablamos del ejercicio de la potestad jurisdiccional (en manos humanas y, por lo tanto, susceptibles de incurrir en error). El principal obstáculo que habrá de salvarse es el de la crítica que el “interés casacional” (que, no olvidemos, ya encontró acomodo en el régimen ahora sustituido para justificar la inadmisión de recursos de casación en asuntos de cuantía indeterminada) recibe por entender que un concepto jurídico tan indeterminado en el vértice de la pirámide jurisdiccional puede servir, según como se interprete, para defender una cosa y su contraria. El valor que queda comprometido es importantísimo: la tutela judicial efectiva.

Sólo la práctica nos dirá si la nueva regulación, en la que el interés casacional cobra, como hemos visto, una importancia capital, sitúa la plaza de la Villa de París dentro del callejero de los administrados o la fortifica hasta hacerla completamente inexpugnable y excluirla del mapa.

Los arrendamientos urbanos son una figura que resulta peligrosa para propietarios e inquilinos. Y lo es porque su regulación es percibida como sencilla por quienes operan en este sector de actividad. Es frecuente encontrarse con propietarios que alquilan sus pisos o locales comerciales sobre la base de un modelo de contrato encontrado en Internet. También es usual que en cuanto surge alguna dificultad con el cobro de la renta arrendaticia busquen automedicarse y vuelvan a recurrir a la fuente de sabiduría jurídica contaminada en que se está convirtiendo Internet y sus muchos foros.

En el otro lado del campo de juego nos encontramos con el perfil típicamente latino del inquilino que piensa que el plazo de pago de la renta reflejado en el contrato de arrendamiento es puramente indicativo y que no pasa nada por pagar unos días más tarde.

Lo primero que podemos concluir es que de ninguno de los dos lados se ha solicitado el asesoramiento de un abogado con conocimientos en materia arrendaticia. Pesa la imagen de que los abogados somos muy caros y de que en una materia tan supuestamente sencilla como esta lo más económico es acudir a la doctrina “Juan Palomo”. Craso (y caro) error como veremos seguidamente.

Hemos de reconocer que el propietario español es, por regla general, bastante paciente con los devaneos amorosos del inquilino con Doña Impuntualidad. Pero la paciencia no es infinita y agotada ésta el arrendador suele lanzarse en brazos de la improvisación y la inexactitud jurídica. Se ahorra el coste del asesoramiento letrado pero se labra un porvenir complicado en lo procesal y, desde luego, un horizonte escabroso en lo que se refiere a la efectividad del desahucio y del cobro de las rentas impagadas. Ya tratamos en otro artículo los riesgos de someter la resolución de las dispuestas arrendaticias a arbitraje. Ahora nos hemos de centrar en la defectuosa redacción del requerimiento que el propietario debe remitir al inquilino reclamándole el pago de las rentas debidas con advertencia de inicio de la acción de desahucio por falta de pago.

El artículo 22.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) nos dice que el inquilino no podrá dejar sin efecto (enervar) el desahucio instado por el propietario cuando éste le hubiera requerido de pago por cualquier medio fehaciente con, al menos, treinta días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación.

Pues bien, en la formulación de ese requerimiento muchos de los arrendadores quieren ahorrarse unos euros en gastos de abogado. Lo primero que hay que advertir es que la comunicación debe realizarse por un medio que permita tener constancia de su recepción por parte del arrendatario. Es decir, no vale un fax, ni una carta certificada ni un correo electrónico a menos que el inquilino acuse su recibo, cosa que, como se comprenderá, es harto difícil.

En segundo lugar, el propietario no puede inventarse el plazo que le da al locatario para pagar. Le podrá apetecer mucho apremiarle y darle un plazo de diez días pero debe saber que si transcurrido sólo es plazo (y no el de treinta días) le demanda, su inquilino podrá –por una sola vez- enervar el desahucio pagando lo debido en el Juzgado o al propio arrendador.

En tercer lugar, también debe tener en cuenta que una vez metido en harina su diligencia debe mantenerse con rigor pues de nada sirve enviar el requerimiento para luego no demandar inmediatamente después de vencido el plazo de treinta días. Cada día que pase sin presentar demanda es una oportunidad que se le da al inquilino para que pague y, por lo tanto, pueda hacer inútil la acción de desahucio. Por cierto, que tras la reforma operada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de viviendas de alquiler, el plazo que se le ha de ofrecer al inquilino para pagar ha pasado de un mes a treinta días. Plazo que al no ser procesal ha de entenderse de días naturales conforme al artículo 5.2 del Código Civil.

En cuarto y último lugar, el inquilino debe saber que el requerimiento no es (ni tiene que ser) un tratado de derecho arrendaticio ni mucho menos una guía para ilustrarle acerca de cómo cumplir con las obligaciones contractualmente asumidas. Sobre este particular nos ilustra con su tradicional claridad la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de junio de 2014 (RJ 2014\3472) al afirmar que no es necesario que el requerimiento contenga indicación de que el contrato será resuelto en caso de impago ni de que quedará enervada la acción de desahucio de no efectuarse el pago de las rentas debidas en el plazo establecido en aquél. Pero acudamos directamente a la fuente para evitar interferencias interpretativas:

“El legislador no obliga al arrendador a que se constituya en asesor del            arrendatario, sino tan solo a que le requiera de pago.

            La información que se traslada al arrendatario, como dice la citada sentencia             «es la crónica anunciada de un proceso judicial y no podía pasar           desapercibida a la arrendataria, ni su gravedad ni las consecuencias, pues es     comúnmente sabido que el impago de rentas genera la resolución del contrato             y el desahucio de la vivienda o local”.

Por otro lado, el principal problema al que se enfrenta el arrendatario es el de flexibilizar los plazos en que debe cumplir su obligación de pago conforme al compromiso adquirido en el contrato locativo. Es tradicional y generalizada la creencia de que no pasa nada por pagar unos días después porque al fin y al cabo lo importante es pagar. Pues no y desde luego esa consideración no podrá salir jamás de boca de un abogado. Sin embargo, luchar contra esa leyenda urbana disfrazada de costumbre y, por lo tanto, de fuente del Derecho no ha sido sencillo. Hasta el punto de que, como veremos, el Tribunal Supremo ha tenido que pronunciarse expresamente sobre esta cuestión.

Es cierto que quien sostiene la tesis de la flexibilidad de la obligación de pago podría encontrar algunos ejemplos jurisprudenciales de incuestionable rebaja del rigor legal. Probablemente el más reciente sea el de declarar la nulidad irretroactiva de las cláusulas suelo hipotecarias. Quien esto suscribe está en frontal desacuerdo con esa limitación de los efectos de la nulidad y sobre ello habremos de volver en un próximo artículo pero lo que un ciudadano no debe (poder sí puede) es intentar convertirse en un quijote moderno luchando contra los molinos de viento de nuestro Alto Tribunal. Corre el riesgo de ser golpeado fatalmente por una de sus aspas.

Negar que el plazo de cumplimiento de una obligación sea aspecto esencial de un contrato podría suponer un suspenso –aquí sí con carácter retroactivo- de la asignatura de Derecho Civil. Afirmar que en España “las cosas son así y nunca pasa nada” puede ser cierto en el plano fáctico pero inaceptable en el jurídico. La Sentencia de 26 de marzo de 2009 (RJ 2009\1750) nos ofreció las razones del rigor de los Tribunales en la aplicación de las normas arrendaticias:

“un excesivo proteccionismo de los arrendatarios, sobre todo si raya en el        paternalismo, puede generar el indeseable efecto general de retraer la oferta de viviendas en alquiler por el temor de los propietarios a tener que soportar   los reiterados incumplimientos de los inquilinos, máxime cuando en muchas           ocasiones la necesidad del arrendador de cobrar puntualmente la renta puede            ser tan acuciante como la del inquilino de disponer de una vivienda”.

Es indudable que la guillotina judicial cae ahora con más frecuencia que antes (excluyendo los numerosos supuestos de ejecuciones hipotecarias) en supuestos de retraso en el pago de la renta arrendaticia que, en la mayor parte de los casos, no hay que olvidarlo, está contractualmente contemplado expresamente como causa de resolución contractual. Por citar una de las más recientes Sentencias podemos acudir a la de fecha 27 de marzo de 2014 (RJ 2014/1530):

“el contrato de arrendamiento urbano oneroso y conmutativo, es evidente que           la primera obligación del arrendatario es la de pagar la renta; por otra          parte, salvo cuando las partes hayan acordado que su abono se efectúe en un    solo momento, este contrato es de tracto sucesivo y el impago de una sola   mensualidad de renta puede motivar la resolución contractual.

            De este modo se ha declarado, como doctrina jurisprudencial, que el pago de   la renta del arrendamiento de vivienda fuera de plazo y después de    presentada la demanda de desahucio no excluye la resolución del contrato, y     esto aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de             renta, sin que el arrendador venga obligado a soportar que el       arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas        periódicas”.

En definitiva, tanto propietario como inquilino deben saber que nada hay más barato que cumplir la Ley. Arriesgarse a interpretarla sin asesoramiento especializado o a incumplirla “sólo un poco” puede costarles caro. Mucho más que un abogado.

Un magnífico profesor universitario de Derecho Constitucional concluía sus brillantes lecciones preguntando al alumnado si lo expuesto había quedado “suficientemente oscuro”. Esa oscuridad, deseable en cuanto obligaba al estudiante a arrojar luz sobre ella a través de la necesaria profundización en lo expuesto, se vuelve especialmente incómoda cuando el operador jurídico se ha de enfrentar a los siempre difíciles entresijos del procedimiento contencioso-administrativo.

La fase de ejecución de sentencia en cualquier orden jurisdiccional es fuente de numerosas controversias pues casi nunca resulta fácil hacer efectiva esa potestad jurisdiccional consistente en “hacer ejecutar lo juzgado” de la que nos habla el artículo 117.3 de la Constitución Española. En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo podría pensarse que dado que una de las partes es casi siempre una Administración Pública que, de proceder la ejecución de la sentencia dictada, suele ostentar la posición procesal de ejecutada, su necesario sometimiento al ordenamiento jurídico (artículo 9.1 de nuestra Carta Magna) junto con el deber de adecuar su actuación al principio de la buena fe (artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LRJPAC) despeja el panorama procesal. Nada más lejos de la realidad. No podemos olvidar que junto a la Administración concurre al otro lado del estrado un particular o empresa (habitualmente irritados hasta la náusea con una actuación administrativa que consideran injusta) y que las pretensiones de uno y otra son enjuiciadas por un tercero cuya interpretación de la normativa aplicable no siempre es pacífica.

Uno de los problemas que con más frecuencia se plantea en la ejecución de sentencias que han declarado la invalidez de un determinado acto administrativo es que la Administración demandada suele dictar con posterioridad un nuevo acto que, sobre el papel, da cobertura jurídica a actuaciones inicialmente autorizadas por el acto objeto de impugnación en el procedimiento.

La respuesta académica al problema planteado es fácil. Baste acudir al artículo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) para aprender que “serán nulos de pleno Derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento”. El procedimiento para que esa nulidad sea declarada es el contemplado en los artículos 103.5 y 109 LJCA. Puede resumirse en que será competente para declarar la nulidad de esos actos el órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia salvo que careciese de competencia para ello conforme a las reglas de atribución competencial contenidas en la propia Ley Jurisdiccional. Es importante precisar que la declaración de nulidad sólo puede producirse a instancia de parte y no de oficio y que de la petición planteando esta cuestión incidental el Secretario judicial habrá de dar traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de veinte días para alegaciones. Finalmente, el Juez o Tribunal, en el plazo de diez días (que jamás se cumple) resolverá mediante auto la cuestión planteada.

Hasta aquí la teoría que no parece plantear problema alguno. Pero las apariencias engañan y la realidad siempre hace aflorar obstáculos cuyo planteamiento parecería, a priori, de laboratorio universitario. La primera pregunta que pondría en apuros a cualquier alumno por aventajado que fuera es si cualquier vicio de nulidad de un acto administrativo (artículo 62 LRJPAC) es susceptible de fundamentar la cuestión incidental a la que venimos haciendo referencia. Para ser más claros podría pedirse en esta fase de ejecución la nulidad de un acto administrativo que hubiera sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido. Muchos se aventurarían a afirmar tal posibilidad y probablemente un grupo más reducido la negaría. La respuesta correcta está en ese jesuítico “depende” que tan socorrido resulta no sólo en las aulas universitarias sino en los despachos de abogados ante las incisivas preguntas de profesores o clientes, según el caso.

La tendencia natural del jurista (siempre ávido de que predomine la justicia material) sería de la responder que sí, que efectivamente si un acto administrativo es nulo de pleno derecho, su nulidad puede y debe ser declarada en esta fase de ejecución. Pero ese gusto quijotesco (y loable) por expulsar del ordenamiento jurídico lo groseramente contrario a él debe compaginarse con el respeto a las normas del juego. Y la Ley Jurisdiccional es muy clara cuando en su artículo 46 establece el plazo de dos meses para interponer recurso contencioso-administrativo contra los actos que poniendo fin a la vía administrativa sean considerados contrarios a Derecho por quien pretende su impugnación.

¿Dónde está la clave para resolver la cuestión planteada? En algo tan sencillo de verbalizar como difícil de probar. En que es requisito insoslayable para la declaración de nulidad del acto administrativo por esta vía el que haya sido dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento del pronunciamiento judicial cuya ejecución se pretende. Si hubiera que precisar ese “depende” con el que antes respondíamos a la incómoda pregunta, habría que decir que sólo aquellos actos administrativos que incurriendo en vicio de nulidad del artículo 62 LRJPAC hubieran sido dictados inequívocamente con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia que se pretende ejecutar podrían ser atacados por esta vía incidental.

La casuística es, como podrá fácilmente adivinar el lector, enorme. El supuesto más frecuente y el más fácil de enjuiciar es el de aquellos actos administrativos que no hacen sino reproducir literalmente el declarado inválido si bien enmascarados tras algún ropaje tendente a disfrazarlos de acto desligado del primero. Nos encontramos así con frecuencia en el campo del urbanismo con licencias que son declaradas nulas por sentencia firme. La Administración competente para su otorgamiento considera –indebidamente- que la sentencia es mero-declarativa y que basta con aprobar unas nuevas licencias de contenido idéntico al de las anteriores (quizás con algún informe técnico o jurídico nuevo para dar apariencia de tramitación ex novo) para eludir el problema. Pero el problema no desaparece sino que se agrava pues quien impugnó la licencia inicial tiene ahora una doble vía para atacar la nueva: la de la impugnación autónoma, vía artículo 46 LJCA, en el plazo de dos meses de la nueva licencia y la de su impugnación en la pieza separada de ejecución forzosa de la sentencia para lo cual no existe plazo más allá de que no puede formularse si consta la total ejecución de la sentencia.

En el extremo contrario nos encontramos con un supuesto especialmente peligroso para juristas no familiarizados con el procedimiento contencioso-administrativo que les puede hacer incurrir en responsabilidad profesional. Nos estamos refiriendo a aquellos supuestos en que una Administración ve cómo uno de sus actos administrativos es declarado nulo por sentencia firme. Cabe la posibilidad de que se inicie la tramitación de otro procedimiento tendente a la obtención de un acto administrativo con el mismo contenido que el declarado nulo pero promovido, por ejemplo, por una persona física o jurídica distinta o incluso sobre la base de un proyecto diferente al del primer acto. En ese supuesto la vía de impugnación es única (la autónoma del artículo 46 LJCA) puesto que difícilmente podrá sostenerse que la Administración demandada tuvo la intención de eludir el cumplimiento de un fallo judicial cuando preceptivamente dio trámite a una solicitud promovida por persona ajena el pleito en cuestión o referida a un proyecto que no había sido objeto de controversia ni, por lo tanto, afectado por la sentencia cuya ejecución se pretende. Fiar el ataque al nuevo acto administrativo a su impugnación en fase de ejecución de sentencia debe tener la consecuencia de su desestimación con condena en costas para el ejecutante y, lo que es más grave, desde el punto de vista de la protección de su interés legítimo a que el nuevo acto sea declarado nulo, en la mayor parte de los casos concurrirá imposibilidad (por extemporaneidad) de su impugnación autónoma lo que le hará ganar firmeza y dificultar considerablemente su exclusión del ordenamiento jurídico.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 (RJ 2010\6629) es especialmente clarificadora cuando afirma lo siguiente:

“Repárese que la aplicación del apartado 4 del expresado artículo 103 precisa de la concurrencia de dos requisitos. De un lado, ha de concurrir una     exigencia de índole objetiva: ha de dictarse un acto contrario a un           pronunciamiento judicial; y, de otro, debe mediar otra exigencia de tipo             teleológico: que la finalidad sea precisamente eludir el cumplimiento de           la sentencia. Y lo cierto es que en el caso examinado concurren ambas       circunstancias. En relación con la primera, el propio Ayuntamiento reconoce       que una infracción del ordenamiento jurídico como la que se razona en             la sentencia de 2008 no es suficiente para aplicar el artículo 103.4 de tanta     cita. Y es verdad, se precisa del concurso, además, de un propósito de eludir el           cumplimiento de la sentencia”.

Sobre la distinción entre el incidente de nulidad de un acto administrativo y la impugnación autónoma de ese acto mediante recurso contencioso-administrativo independiente, es muy pertinente citar aquí la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010 (RJ 2010\325) que establece lo siguiente:

“Ello procedería en el caso en el que, con exclusividad, se articulara la   pretensión prevista en el artículo 103.4 —esto es, la pretensión de nulidad de         pleno derecho de «los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de la sentencia, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento» —.       Mas, si bien se observa, no es esta la única pretensión que se articuló en el       proceso seguido en la instancia y que ahora revisamos desde nuestra     perspectiva casacional.

            De una parte, como ya hemos podido comprobar, junto a la acción        mencionada se suscita la acción relativa a la nulidad de fondo de los            actos   impugnados por su contrariedad material contra el Ordenamiento        jurídico. Y, de otra, porque, además, en el supuesto de autos, se articula un             recurso indirecto en relación con acuerdos anteriores a los efectiva y   directamente impugnados en autos. Obvio es que, con semejante         panorama jurisdiccional, el esquema procesal establecido por el             legislador con la expresada finalidad de proceder a la anulación de «los             actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de la sentencia,          que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento», carece de     acomodo, ya que, el ámbito material de las pretensiones ejercitadas por             la parte recurrente, excede, con mucho, del previsto por el legislador    (artículo 103.4 en relación con el 109 ) para el prendido incidente de ejecución de sentencia.

            Es cierto que el artículo 103.1 de la LRJCA atribuye, con exclusividad, la            potestad de hacer ejecutar las sentencias al Juzgado o Tribunal de este Orden        Jurisdiccional «que haya conocido del asunto en primera o única instancia»,        mas ello ha de ser así — como hemos expuesto— cuando, con exclusividad,   se esté en presencia de una pretensión de ejecución de sentencia, pero no en   un supuesto como el de autos en el que, junto a la acción         anulatoria prevista   en el artículo 103.4 , se articula otra basada en       infracciones estrictamente   materiales del Ordenamiento jurídico, y,    además, se añade un recurso           indirecto.

            En la  STS de 5 de febrero de 2008  ( RJ 2008, 458)   hemos señalado la diferencia entre ambas vías procesales —así como la diferente competencia    jurisdiccional para la tramitación de la pretendida vía incidental—, pues,     según se expresa, «son cosas distintas las dos siguientes:

1. a) Una, pedir en ejecución de sentencia la nulidad de un acto administrativo porque sea contrario al pronunciamiento de la sentencia       (Artículo 103, apartados 4 y 5 de la LJCA 29/98 ).
2. b) Otra, interponer un recurso Contencioso-Administrativo contra ese mismo            

            Tan distintas son ambas cosas, que hasta el órgano jurisdiccional competente             para resolver una y otra petición puede ser distinto. De forma que conviene en           esta materia utilizar las palabras y los conceptos con propiedad, para que el    Tribunal esté seguro de lo que se le pide».

            El motivo, pues, no puede prosperar. No tratándose de una exclusiva acción     de nulidad con fundamento en el artículo 103.4 la ejercitada en autos,   ningún            obstáculo procesal surge para que el conocimiento y resolución del          recurso se haya llevado a cabo por una Sección de la Sala distinta de la que      dictó la sentencia de la que lo ahora actuado trae causa. Cuestión, esta, a        mayor abundamiento, no planteada en la instancia e inviable, por tanto, en     esta concreta vía jurisdiccional”.

La conclusión a la que hemos de llegar es que no todo vale en sede de ejecución forzosa de una sentencia contencioso-administrativa pues en ella no se pueden ventilar con carácter sumario cuestiones para las que legalmente está previsto un procedimiento plenario en el que las partes puedan defender en debida forma y plazo sus posiciones haciendo uso de esa “igualdad de armas” íntimamente ligada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Pedro Calleja Pueyo

Estudio Jurídico Calleja Pueyo

Cuando uno sale de la Universidad, orgulloso con su título de Licenciado en Derecho bajo el brazo, tiene claras pocas cosas. Y una de ellas es que lo nulo no produce ningún efecto y no ha existido jamás. Rizando un poco más el rizo, quizás quien se haya esmerado especialmente en asignaturas como Derecho Civil o Derecho Administrativo, conozca la diferencia entre los efectos ex tunc y ex nunc. Pero algunos profesores, pretendiendo evitar tempranas y demoledoras desilusiones de los futuros abogados, ya advierten que lo que ocurre en las aulas es de laboratorio y que la realidad jurídica con frecuencia tiene poco que ver con lo que resulta de los tubos de ensayo.

El común de los ciudadanos también tiene asimilada la idea de que si algo es nulo no ha valido nunca. Aunque probablemente no sepa contestar correctamente a la pregunta de cuál es la diferencia entre anular y declarar la nulidad. En puridad jurídica si algo se anula deja de producir efectos hacia el futuro. Si algo se declara nulo significa que no ha tenido efectos jamás. Pero no podemos pretender que el buen padre de familia distinga esos conceptos sobre todo si tenemos en cuenta que el lenguaje se ha pervertido –incluso en el judicial- y los conceptos se entremezclan creando desagradables confusiones.

En el mundo del Derecho Matrimonial encontramos el ejemplo más clarificador. Cuando un Tribunal declara la nulidad de un matrimonio se crea la ficción jurídica de que no existió nunca (pese a que el sufrimiento padecido por uno o los dos cónyuges atestigüe lo contrario). Esa declaración tiene efectos ex tunc, es decir, desde el mismo día en que contrajeron matrimonio. Sin embargo, cuando un Tribunal sentencia el divorcio de una pareja esa declaración lo es hacia el futuro, no hacia el pasado. Tiene efectos ex nunc o, como dirían los anglosajones, “from now on”.

Son muy frecuentes las consultas de clientes que alertados por una Sentencia del Tribunal Supremo a la que posteriormente haremos referencia ponen en manos del abogado la reclamación judicial contra un banco por la inclusión en un contrato de préstamo hipotecario de la conocida como cláusula suelo. Esa figura convierte el interés supuestamente variable de la hipoteca concedida en un interés con límite inferior. En otras palabras, se introduce una barrera a la bajada del tipo de interés al que se somete la hipoteca a lo largo de su vigencia.  En algunos de esos préstamos se introduce también, pero no siempre, la denominada cláusula techo con efectos contrarios, esto es, de limitación del tipo de interés en cuanto a que no puede superar un determinado valor.

El consultante, con una razón práctica que no merece crítica alguna pese a no estar sustentada en ningún conocimiento jurídico, se centra en que se le valoren las posibilidades de que la cláusula suelo introducida en su contrato de préstamo hipotecario sea declarada nula (el término abusiva probablemente le resulte ajeno). Y da por supuesto, pues así lo haría casi todo el mundo que no hubiera leído la Sentencia del Tribunal Supremo de referencia, que si finalmente su demanda prospera no sólo no tendrá que padecer más esa limitación a la baja del tipo de interés de su hipoteca sino que todo lo que haya pagado de más como consecuencia de la fatídica cláusula suelo le será reintegrado por el banco.

Pues no, es necesario que el abogado, al modo en que actuó Hume con Kant, despierte al cliente de su sueño dogmatico. Lo primero que ha de clarificarle es que el Tribunal Supremo no ha declarado con carácter general que las cláusulas suelo sean nulas de pleno Derecho. Existe mucha confusión sobre esta cuestión y, por ello, muchas demandas presentadas con demasiada alegría y sin el necesario estudio del clausulado contractual.

Lo que el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013\3088) que “las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos”. En otras palabras, la cláusula suelo será nula cuando el banco cree la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia tienen como resultado una disminución del tipo del dinero, no haya informado suficientemente al cliente de que se trata de un elemento que define el objeto principal del contrato, cree la falsa apariencia de que tiene como contraprestación inseparable la fijación de un techo, se ubique en medio de una cantidad de datos abrumadora que la enmascare, no se hayan realizado las simulaciones de escenarios diversos de la evolución previsible del tipo de interés y no se haya advertido al consumidor del coste comparativo con otros productos de la propia entidad que no la lleven incorporada. La digestión de esta manifestación contenida en el punto séptimo de su fallo necesita, muy probablemente, la intervención de un abogado.

Pero lo realmente sorprendente para los consumidores aunque también para los que nos ponemos la toga un día sí y otro también es que el Tribunal Supremo haya eliminado toda retroactividad de la eventual declaración de nulidad. La nulidad ha pasado a convertirse en una suerte de anulación con efectos futuros. El consumidor no recuperará en ningún caso lo pagado en exceso antes de que la cláusula suelo se declare nula. La decisión es sumamente discutible desde un punto de vista jurídico, justificable por razones de estabilidad del sistema financiero e incomprensible para el ciudadano de a pie, además de irritante para el consumidor a quien le toca padecerla.

Es muy cuestionable desde el punto de vista jurídico por cuanto el artículo 1.303 del Código Civil es claro cuando establece que “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”. In claris non fit interpretatio.

La Sentencia que comentamos justifica su decisión en razones de seguridad jurídica y para ello cita, de entrada, el artículo 9.3 de la Constitución Española y el artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Para apuntalar mejor una decisión tan controvertida invoca también las Leyes de Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad, de Marcas y de Protección Jurídica del Diseño Industrial. Finalmente se refiere a una enmienda parlamentaria y a dos sentencias (una del propio Supremo y otra del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Discrepamos abiertamente con las razones que se aducen. No parece que se trate de proteger la seguridad jurídica ni de una cuestión de buena fe ni mucho menos de que de declararse la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo se produzca un enriquecimiento injusto por parte del consumidor. La verdadera razón la confiesa el propio Tribunal Supremo cuando manifiesta que “es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”. En otras palabras, lo que realmente se intenta proteger es el sistema financiero español. Pero evidentemente esa protección no supone ni que el consumidor haya actuado de mala fe ni que de producirse la devolución íntegra de lo pagado en exceso por razón de la cláusula suelo se vaya a enriquecer injustamente.

Decíamos que la decisión es justificable en términos macroeconómicos pues no resulta difícil atisbar que de generalizarse las declaraciones de nulidad de las cláusulas suelo muchas entidades financieras podrían ver amenazada su viabilidad. El efecto dominó del sistema bancario español merece un estudio aparte pues, en último término, se trata de decidir si perjudicar a un número “asequible” de consumidores o arriesgar la salud financiera de una pluralidad indeterminada de españoles. Parece que el Supremo se convierte en gobernante y escoge el mal menor para el conjunto de la ciudadanía. Pero cabe preguntarse cómo resolverá entonces la gravísima cuestión de las acciones preferentes y obligaciones subordinadas en el que la nulidad habrá de tener aquí sí, por razones obvias, efecto retroactivo.

En cualquier caso, todos estos razonamientos serán muy difíciles de explicar (y, muy probablemente, imposibles de asimilar) a quien después de un largo y costoso pleito contra el banco, cuya actuación bienintencionada queda muy en entredicho, obtiene un premio secundario. Podrá eliminar la limitación a la baja del tipo de interés de su hipoteca de cara al futuro pero lo que haya pagado con anterioridad seguirá en manos de su nada apreciado banco demandado.

La discusión es, sin duda, de alcance pues exige volver a plantearse si los particulares deben asumir –siquiera parcialmente- la responsabilidad de hacer frente a gestiones irregulares, negligentes o incluso malintencionadas de las entidades financieras. La respuesta macroeconómica es una y clara. Tan clara como es la respuesta de la calle. En medio de esos dos extremos, nuestro Tribunal Supremo intentando que el barco (y también el banco) no naufrague en mitad de la tempestad.

Por lo visto, también en el Derecho donde manda patrón no manda marinero. Nuestro Patrón Supremo ha dejado en papel mojado ese latinajo que con fe ciega aprendimos durante la carrera. Quod nullum est, nullum effectum producit. Pero está a tiempo de hacernos volver al camino de la fe. Porque recordemos que estamos en un Estado social y democrático de Derecho, no sólo en un Estado de bancos, balances y cuentas de resultados.