Las estadísticas demuestran que la figura del concurso de acreedores en España no está dando los resultados deseados y que la regla general es que las empresas concursadas acaben en disolución y liquidación. Son loables los intentos del legislador por dulcificar esta realidad y buscar en la medida de lo posible que el barco sea reflotado. De lograrse el objetivo los beneficios serían lógicos en indudables: directamente, para la propia empresa concursada y sus trabajadores y para sus acreedores; indirectamente, para el conjunto del sistema económico y financiero que no vería –como hasta ahora- drásticamente reducido el número de operadores en el mercado.
No descubrimos la pólvora si afirmamos que la construcción es el sector de la actividad en el que los efectos de la crisis han sido más devastadores. El estallido de la burbuja inmobiliaria arrastró a multitud de empresas (de todas las dimensiones) muchas de las cuales entraron en concurso de acreedores como antesala de la anunciada crónica de su desaparición del tráfico mercantil.
El común de los ciudadanos, familiarizado con ese clima de la picaresca que tanto negamos pero que pervive en nuestra cultura y en nuestras estructuras sociales y económicas, tiene una idea desgraciadamente real de lo que puede esperar una vez que uno de sus deudores entra en concurso: nada. O, para ser más exactos, una romería de papeleo, comunicaciones con el Administrador Concursal, actos procesales y gastos en Letrados y Procuradores, que concluye con la constatación de que obtener algo provechoso de un concurso de acreedores es tan improbable como resultar agraciado con La Primitiva.
Pero las pesadillas del sufrido acreedor pueden no acabar con la declaración de concurso de su deudor. Es algo que resulta difícil de explicar a quien se considera ya sangrado sin piedad por el hecho (en no pocas ocasiones previsible e incluso, a veces, buscado intencionadamente) de que contratara con alguien que no va a cumplir las obligaciones asumidas.
En el campo del urbanismo, a cuyo apartamiento del fin constitucionalmente perseguido me he referido ya en otros artículos, la época de bonanza que –como las bécquerianas golondrinas que aprendieron nuestros nombres, no volverá- lanzó a muchas empresas sin preparación, medios ni capital suficiente a la compleja aventura del desarrollo de unidades de ejecución. La falta de control administrativo de estas empresas por los Ayuntamientos que, no olvidemos, tienen atribuida esa competencia no fue sino el acelerante de un incendio que muchos economistas habían pronosticado. Probablemente en el origen de todo nos encontremos la tremenda facilidad con la que en España se puede constituir una sociedad limitada que asumirá rápidamente la comprometida tarea de hacer realidad los sueños de muchos propietarios de parcelas integradas en las unidades de ejecución. Facilidad de constitución mucho menor, por cierto, que la facilidad para vaciar la empresa de todo aquello de lo que pueda responder frente a terceros.
La situación, en la mayor parte de los casos, puede describirse simplemente como frustrante. Los propietarios entregaron sus parcelas rústicas con el compromiso por parte de la empresa encargada de la gestión y urbanización de la unidad de ejecución de entregarles otras, una vez deducidas las cargas y contribuciones correspondientes, con la condición jurídica de solar, esto es, con la posibilidad de ser edificadas.
La crisis anunciada por muchos y obviada por otros tantos empezó a cobrarse víctimas en el segundo semestre de 2007 cuando muchas de estas empresas descapitalizadas empezaron a demorar significativamente la fecha de entrega de las parcelas a las que se habían comprometido. Quienes anduvieron especialmente diligentes en la vigilancia de estas conductas pudieron todavía obtener algún beneficio en forma de ingreso de la sanción penal pactada para el supuesto del retraso en la entrega. Pero ni siquiera ellos pudieron evitar lo que parecía el trágico desenlace de la historia: la imposibilidad de la promotora de entregar las parcelas edificables. Detrás de cada caso había un desastre distinto: el de quienes habían invertido allí el dinero de su futura vivienda y el de los que habían hecho una previsión (real sobre la base de los precios de los años inmediatamente anteriores pero absolutamente ficticia si atendemos a lo que de verdad valía el suelo) de beneficio en la reventa que reventó a modo de cántaro de lechera.
Pero la Ley de Murphy también extiende sus tentáculos en el mundo del Derecho. Lo que parecía un cataclismo que dejaba arruinadas a muchas familias no era en todos los casos el final de la historia de terror. Aquellos que, por diversas circunstancias, no pactaron con la empresa concursada el pago de sus servicios y obras mediante la entrega de parcelas sino en dinero contra la realización de determinados hitos contractuales, siguen todavía hoy escribiendo páginas de esa triste historia.
Y lo hacen porque los Administradores Concursales de esta clase de empresas intentan, en legítimo ejercicio de su obligación de hacer líquido tanto activo de la concursada como les sea posible, cobrar a quienes adquirieron recíprocas obligaciones económicas con la promotora en el desarrollo de la unidad de ejecución el completo importe de sus créditos. Tan comprensible actuación por parte de quien se considera acreedor es vista como un abuso irritante e inaceptable por parte de quien se ve requerido de pago. En efecto, se percibe por estos ciudadanos como un intento de que paguen por nada, de darlo todo a cambio de nada, como si de una demostración de altruismo máximo se tratara.
Afortunadamente, el ordenamiento jurídico ofrece respuestas que permiten oponerse a la pretensión de cobro del Administrador Concursal de la promotora. En primer lugar, lo que se ha de verificar necesariamente es la cronología de las obligaciones de pago que suele estar referida a la realización de determinadas obras o prestación de servicios por parte de las promotoras. Por sorprendente que parezca en la redacción de los contratos que vinculan a quien acomete el desarrollo urbanístico y los particulares encontramos con cierta frecuencia lagunas relativas al hito que hace que una deuda devenga vencida, líquida y exigible.
En segundo lugar, no podemos presuponer el máximo rigor jurídico en la formulación de las pretensiones por parte del Administrador Concursal. No siempre concurre. Es más, son muchos los casos en los que se pretende que el Juzgador declare como hecho probado algo que realmente no lo es, como por ejemplo la emisión de una certificación de obra por la dirección facultativa con la aprobación de la Junta de Compensación. La carencia probatoria no es, insistimos, una rara avis. Como tampoco lo es que la empresa reclame la cantidad que cree debida olvidándose sintomáticamente de descontar el importe de la penalización por retraso.
Y en último lugar, pero no por ello menos importante, nos encontramos con el desarrollo jurisprudencial de los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil. No parece discutible que en el supuesto que analizamos entren en juego obligaciones recíprocas. Tampoco parece eficazmente rebatible que la obligación principalísima de quien desarrolla la unidad de ejecución es entregar parcelas edificables para lo cual ha de cumplir una serie de obligaciones anteriores (intermedias e instrumentales). La realidad es que, con independencia de cuál fuera el calendario de pagos contractualmente establecido, quien incumplía y todavía hoy incumple (e incumplirá previsiblemente en el futuro dada su situación concursal) su obligación esencial de entregar una cosa, no se atrevía a reclamar pago alguno a quien le entregó su parcela y todavía no ha recibido nada a cambio, excepto alguna impertinente (en el sentido literal del término) factura. La entrada en escena de un tercero inicialmente ajeno a la relación contractual como es el Administrador Concursal elimina todo escrúpulo. Será él quien, intentando ajustarse a la literalidad de lo pactado, pretenda el cumplimiento exacto de una obligación de pago cuya contrapartida es la nada actual y la absoluta incertidumbre potencial.
La respuesta que entendemos jurídicamente ajustada a la petición de quien ha incumplido su obligación principal de entrega de una parcela edificable la encontramos en la excepción (de desarrollo doctrinal y aceptación jurisprudencial) de contrato incumplido. Resulta difícil mejorar la dicción de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2014 (JUR 2015\20146):
“… en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto par poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud”.
El ciudadano afectado acudiría para describir la diabólica situación que tiene que padecer y afrontar a un conocido refrán cuya reproducción aquí preferimos evitar. Como abogados debemos intentar que ese refrán no sea el reflejo de la realidad y que la sensibilidad de los Tribunales haga plenamente aplicable la exceptio non adimpleti contractus. Es de Justicia. Con mayúscula.